Финансовая сфера

Мария Сидорова, партнер, к.ю.н., адвокатское бюро «А2»:

Предприниматель может избежать субсидиарной ответственности или уменьшить ее размер, если докажет, когда конкретно наступило объективное банкротство

У руководства и бенефициаров есть реальный шанс освободиться от субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве или уменьшить ее размер. Нужно только доказать, что объективное банкротство не наступило, а руководитель добросовестно реализовывал экономически обоснованный план по преодолению финансовых затруднений, либо наступило позже, чем утверждает заявитель. О том, как определить момент объективного банкротства и доказать добросовестность действий руководителя, чтобы избежать субсидиарной ответственности, читайте в материале.

Руководитель должен вовремя подать заявление о банкротстве своей компании, иначе рискует рассчитаться личным имуществом по корпоративным долгам.

Обязанность подать заявление должника наступает лишь при объективном банкротстве

Формальный подход к требованиям Закона о банкротстве, который позволяет сделать вывод, что подавать заявление в арбитраж нужно сразу, как только долг превысил 300 000 руб. (ч. 2 ст. 6 Закона о банкротстве), а просрочка платежей — три месяца (ч. 2 ст. 3 Закона о банкротстве), не всегда верен.

В связи с этим определяющее значение в вопросе, когда конкретно возникает обязанность подать заявление должника о банкротстве, чтобы руководство компании не привлекли к субсидиарной ответственности, имеет момент так называемого объективного банкротства — того конкретного периода или даты, когда должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов из-за того, что совокупный размер обязательств превысил реальную стоимость активов.

Отметим, что речь идет именно о реальной стоимости ликвидных активов, а не о стоимости чистых активов по данным бухгалтерской отчетности.

Однако закон и судебная практика не предлагают ни конкретных критериев, ни единого подхода к определению момента объективного банкротства. Поэтому здесь не может быть точного пошагового рецепта, но вполне реально наметить правильные ориентиры.

Итак, контролирующие лица обязаны инициировать банкротство, если фирма отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества (ч. 1 ст. 9 Закона о банкротстве). При этом успеть подать заявление в арбитражный суд нужно в течение месяца с даты возникновения объективного банкротства (ч. 2 ст. 9 Закона о банкротстве). Если этого не сделать, кредиторы могут привлечь контролирующих лиц к субсидиарной ответственности (ст. 61.12 Закона о банкротстве).

Верховный суд не дает конкретных разъяснений и критериев по определению момента объективного банкротства, предоставляя судам нижестоящих инстанций прерогативу разбираться в обстоятельствах конкретных споров и делать собственные выводы. Кроме того, до Верховного суда редко доходят дела о привлечении к субсидиарной ответственности только на основании несвоевременной подачи заявления о банкротстве. Тем не менее отдельные примеры подобных дел в практике Верховного суда все же встречаются.

Следует отметить, что вопросы о том, когда временные финансовые затруднения становятся непреодолимыми, какой срок преодоления финансовых затруднений является разумным и всегда ли такой срок зависит от вида деятельности должника, Верховный суд оставил без ответов. Также непонятно, что представляет собой момент осознания руководителем критичности сложившейся ситуации. Это крайне размытый критерий, который зависит от способа управления деятельностью предприятия, личности руководителя и может сильно разниться у разных предпринимателей и по-разному трактоваться судами.

Однако ясно одно: своим определением Верховный суд акцентирует внимание на необходимости глубокого финансово-экономического анализа деятельности предприятия, равно как и на обязанности руководителей, которых привлекают к субсидиарной ответственности, раскрывать обоснованность и разумность своих реабилитационных финансово-экономических планов.

Ответчику поможет финансово-экономическая экспертиза

Но если можно получить освобождение от субсидиарной ответственности на весь период выполнения экономически обоснованного плана, то какие доказательства предприниматель может представить суду?

Единственным на данный момент ответом на этот вопрос, при сложившейся судебной практике, является назначение комплексной финансово-экономической экспертизы. Заключение эксперта будет доказательством добросовестности или недобросовестности действий руководителя. При этом ответчику важно успеть привлечь специалиста до назначения судебной экспертизы. Специалист определит причину возникновения кризисной ситуации, «выведет» ее из первичной документации. При этом точность определения момента объективного банкротства будет напрямую зависеть от объема документации, которую готов предоставить предприниматель для анализа.

Таким образом, само по себе возникновение признаков неплатежеспособности у фирмы не всегда говорит об объективном банкротстве (п. 9 Постановления Пленума ВС РФ № 53). И если руководитель сможет доказать, что финансовые затруднения временные, а сам он добросовестно рассчитывал преодолеть их в разумный срок, действуя согласно экономически обоснованному плану, он может избежать субсидиарной ответственности. Доказать это можно по результатам независимой комплексной финансово-экономической экспертизы. Можно попытаться избежать судебной экспертизы, представив суду заключение собственных специалистов по аналогичным вопросам.

И даже если субсидиарная ответственность неизбежна, можно существенно уменьшить ее размер, доказав документально, что момент объективного банкротства наступил существенно позже, чем утверждает заявитель.

Банки в судах: план спасения от субсидиарной ответственности

В определении Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу № 306-ЭС17-13670 (3), А 12-18544 / 2015 высшая судебная инстанция указала, что «момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов». Предлагаемый критерий является крайне субъективным и предполагает очень широкую дискрецию суда в определении момента наступления обязанности руководителя должника обратиться в суд.

Важное разъяснение содержится в абз. 2 п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 53). В нем говорится, что в некоторых случаях, в частности в случае неплатежеспособности, руководитель должника может быть освобожден от ответственности, если он выполнял экономически обоснованный план, пока это было разумно с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Логично возникает вопрос, каким должен быть этот экономически обоснованный план.

В одном из дел Верховный Суд РФ (далее — ВС РФ) указал, что погашение обязательств «которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, — нельзя признать отвечающим принципу добросовестности» 2 . Трудно не согласиться с данным выводом.

Представляется, что план восстановления платежеспособности должен не только предусматривать поступательное увеличение процента погашения обязательств с наступившим сроком исполнения, но и недопущение возникновения у должника новых обязательств, которые он не будет в состоянии исполнить. Конечно, этот вопрос лежит в большей степени в плоскости экономики, поэтому, на наш взгляд, для обоснования экономической целесообразности плана руководителя должника по выходу из кризиса может привлекаться специалист в соответствующей области. Однако некоторые критерии вырабатываются ВС РФ.

Хотя в Постановлении Пленума ВС РФ № 53 не говорится о том, что сведения о наличии плана руководителя по преодолению временных финансовых затруднений компании должны быть публичными, вряд ли единственным последствием неисполнения обязанности по раскрытию информации о финансовом состоянии должника, предусмотренной в п. 1 ст. 30 Закона о банкротстве, будет административная ответственность . При этом установление самой этой обязанности является спорным, поскольку в условиях российской действительности после такого раскрытия ведение деятельности должником может быть существенно осложнено.

Таким образом, несмотря на попытки судебной практики выработать критерии определения момента возникновения обязанности руководителя должника обратиться в суд и оснований привлечения к субсидиарной ответственности за неисполнение данной обязанности, на сегодняшний день они остаются крайне неоднозначными и создают риски для руководителей и бенефициаров компаний.

23 августа 2018 года Александра Улезко выступит спикером на практической конференции «Банки и актуальная судебная практика. Вопросы защиты, правоприменения. Ключевые прецеденты».
Тема выступления — Привлечение к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, за неподачу / несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом: может ли судебная практика быть единообразной и как применяются разъяснения Верховного Суда РФ.
Регистрация на конференцию по ссылке.

Несостоятельность как приговор

Александр Попелюк, партнер практики разрешения споров Lidings:

Проще отстаивать решения иностранных судов континентального права: Германии, Восточной Европы. С Великобританией, Кипром, которые восприняли прецедентное право, нашим судам сложнее, потому что в силу объективных причин они не воспринимают прецеденты как источники права. То есть, в целом, сложнее дело обстоит с прецедентным правом, чем с континентальным.

Алексей Юферов, заместитель генерального директора «Вектор права»:

Андрей Кадушкин, начальник отдела оспаривания сомнительных сделок экспертно-аналитического департамента АСВ:

В ходе процедуры конкурсного производства, введенной в отношении открытого акционерного общества «Национальный банк развития бизнеса» решением Арбитражного суда города Москвы, Агентство как конкурсный управляющий Банком обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительными совокупности сделок, направленных на отчуждение недвижимого имущества, ранее принадлежавшего Банку.

Агентство указывало на то, что финансирование сделки по приобретению физическим лицом недвижимости в действительности осуществлялось за счет средств самого Банка, о чем свидетельствует ряд совершенных в течение одного дня сделок и банковских операций: договор купли-продажи векселей, заключенный Банком с «компанией А», по которому в оплату векселей третьих лиц Банк в пользу «компании А» перечислил денежные средства, а также носящие транзитный характер банковские операции по перечислению денежных средств со счета «компании А» на счет «компании Б», затем со счета «компании Б» на счет физического лица-покупателя недвижимости и, наконец, со счета физического лица на счет Банка.

Совокупность указанных сделок, согласно позиции Агентства, прикрывала передачу денежных средств Банка и его недвижимого имущества в пользу сторонних лиц фактически без предоставления встречного исполнения, что свидетельствует об их недействительности по основаниям, предусмотренным, в частности, п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ дважды направляла спор на новое рассмотрение по жалобам Агентства, затронув в своих определениях важные практические аспекты оспаривания сделок (дело № А40-76551/2014).

Дмитрий Артюшенко, заместитель начальника управления по борьбе с картелями, ФАС РФ:

1 февраля 2019 года Верховный Суд Российской Федерации опубликовал определение по делу № А40-199212/2017 об обжаловании Межрегиональным коммерческим банком развития связи и информатики Постановления ФАС России о привлечении к административной ответственности в связи с непредставлением данным банком информации о движении денежных средств по счетам компании, в отношении которой проводилось антимонопольное расследование.

Верховный Суд РФ оценивал положения двух статей — ст. 25 Федерального закона «О защите конкуренции» и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Cтатья 25 Федерального закона «О защите конкуренции» устанавливает обязанность представления информации по запросу антимонопольного органа (в том числе информации, составляющей коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну). В то же время в ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» антимонопольный орган отдельно не указан в качестве адресата направления сведений, составляющих банковскую тайну.

Исходя из этого Верховный Суд РФ в своем Определении указал, что Федеральный закон «О защите конкуренции» во взаимосвязи с положениями Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не содержит положений, обязывающих банк представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, составляющие банковскую тайну.

Представив, таким образом, определенное толкование соотношения двух специальных законодательных норм, суд, однако, при разрешении вопроса о необходимости предоставления в ФАС России сведений, составляющих банковскую тайну, не высказался о том, как оценивать в данном случае баланс публичных и частных интересов.

Иными словами, может ли сохранность банковской тайны быть важнее публичного интереса противодействия и пресечения монополистической деятельности (особенно одного из ее наиболее опасных видов — антиконкурентных соглашений)?

Необходимо отметить, что при вынесении решения по другому делу (№ А40-185433/2017) Верховный Суд РФ продемонстрировал другой подход и, оценивая соотношение двух частных интересов, указал, что реализации информационных прав кредиторов банка-банкрота не должны препятствовать положения о банковской тайне клиентов этого банка.

В заключение следует обратить внимание, что ФАС России готовит обжалование решения Верховного Суда РФ по делу № А40-199212/2017.

Дмитрий Константинов, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации «Ильяшев и партнеры»:

В деле «Дальняя степь» ВС РФ признал контролирующим лицом банк, в котором у должника был открыт счет. На мой взгляд, это типичный пример того, как российские суды могут применять слишком широкую концепцию контролирующих лиц. Ведь сам по себе факт открытия счета или совершение операций по такому счету отнюдь не свидетельствуют о том, что кредитная организация оказывала влияние на деятельность должника. Но в подобных случаях в конечном счете речь идет не о жестко закрепленном тексте, а о судейском усмотрении — и это само по себе неплохо.

Проблема скорее в том, что российские суды не имеют традиции описывать причины, по которым у них такое усмотрение сложилось, поэтому судебные акты о привлечении к субсидиарной ответственности в этой части рискуют свестись к простой констатации статуса лица как контролирующего. И это уже плохо — мы не сможем ни понять, почему конкретное лицо признано контролирующим, ни полноценно обжаловать такие судебные акты. Боюсь, что пока подход российских судов к мотивировке судебных актов не изменится, предложенные ВС РФ правила привлечения к субсидиарной ответственности полноценно работать не будут.

Марина Баландина, руководитель практики, к.ю.н., ФБК Legal:

Мария Сидорова, партнер, к.ю.н., адвокатское бюро «А2»:

Бороться с аффилированными кредиторами и недобросовестным должником можно не только силами управляющего в процессе оспаривания сделок в конкурсном производстве, но и на стадии, когда вы только включились в реестр. Важно понимать, что на первом собрании кредиторов, на котором формируется реестр, вы будете голосовать за выбор следующей процедуры и за выбор управляющего. Соответственно, если к этому моменту реестр не будет очищен от аффилированных кредиторов, то управляющий окажется под контролем должника.

Чтобы этого не произошло, я советую всем занимать активную позицию в банкротных процедурах и выбирать нападение, а не защиту.

Антон Помазан, старший юрист BGP Litigation: