Банкротство – 2020: реалии и прогнозы

В-четвертых, постановлением от 21.11.2017 следователь по особо важным делам 1 отдела управления по расследованию организованной преступной деятельности Следственного департамента МВД России Гришин Д.А. прекратил уголовное преследование в отношении Кехмана В.А. по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 176 Уголовного кодекса Российской Федерации (незаконное получение кредита). При этом следователь установил, что руководители ЗАО «Группа Джей Эф Си» и ЗАО «Бонанза Интернэшнл» незаконно получили кредиты путем представления банкам заведомо ложных сведений о хозяйственном положении подконтрольных организаций, причинив крупный ущерб ОАО «Уралсиб», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Сбербанк России», ЗАО «Райффайзенбанк» и другим кредитным организациям.

Долги в наследство и добросовестность во главе угла: тенденции в банкротстве

Предсказывать что-либо в банкротстве стало бесконечно сложно. Суды постоянно меняют подходы к рассмотрению дел, а законодатели стремятся «перевернуть игру». Поэтому организаторы ежегодной конференции «Право.ru» по банкротству даже пригласили астролога, чтобы предсказать банкротное будущее по звездам. Но главными звездами мероприятия все равно стали ведущие банкротные юристы страны, которые целый день обсуждали самые актуальные проблемы и тенденции института несостоятельности и общались об этом со слушателями.

Растущая луна: изменения и тенденции в банкротстве

Дмитрий Константинов, советник, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации Захаров, Константинов и партнеры Захаров, Константинов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Международные судебные разбирательства группа Корпоративное право/Слияния и поглощения (mid market) Профайл компании × , открыл конференцию обзором уже произошедших изменений в банкротном поле различных стран. Так, где-то обязывают кредиторов обязательно переговариваться с должником, а отдельные страны даже запрещают принудительно взыскивать налоги с бизнеса во время пандемии.

Иван Стасюк, адвокат РКТ РКТ Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) 4 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 6 место По выручке 16 место По количеству юристов Профайл компании × , рассказал о роли государства в «новом банкротстве». Налоговые органы все чаще получают статус залогового кредитора, что резко увеличивает процент удовлетворения их требований. Эксперт считает, что законодателю нужно отказаться от такого подхода, потому что, если вероятность удовлетворения частных кредиторов снизится, они еще менее охотно будут вступать в отношения – например, деньги банков станут дороже для бизнеса.

Изменения в залоге – это одна из частей законопроекта Минэкономразвития (см. «Спасти должника: как поменяется закон о банкротстве»). Другая его часть – замена процедуры наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления на одну-единственную процедуру, реструктуризацию долгов. Подробнее об этом рассказал Анатолий Юшин, управляющий партнер фирмы Юшин и партнеры. Но всем этим поправкам только предстоит пройти через Госдуму. А пока этого не произошло, участники конференции обсудили уже вступившие в силу поправки, касающиеся банкротства физических лиц. Евгений Митин, руководитель практики разрешения споров Howard Russia Howard Russia Федеральный рейтинг. группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции × , подробно разобрал новые положения о внесудебном банкротстве, их преимущества и проблемы.

Алексей Николаев, управляющий партнер ЮрТехКонсалт ЮрТехКонсалт Федеральный рейтинг. группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) Профайл компании × , на примерах из практики рассказал о динамичной практике случаев случайного выбора арбитражных управляющих. Например, в деле № А71-8153/2016 суд по своему усмотрению случайно выбрал управляющего – из-за того, что между кредиторами был устойчивый и длительный конфликт. А в деле № А76-27285/2015 суд допустил случайный выбор управляющего из-за того, что с двух его предшественников кредиторы взыскали убытки.

Выступление Николая Покрышкина, руководителя практики банкротства Кульков, Колотилов и партнеры Кульков, Колотилов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж Профайл компании × , было посвящено тенденции к адекватному применению иностранного права в российских делах о банкротстве – на примере односторонних гарантий. Специалист подробно разобрал этот вопрос, использую как ссылки на законодательство, так и примеры из практики.

Новолуние: добросовестность в банкротстве

Петров также рассказал, какие аргументы можно использовать для того, чтобы доказать добросовестность менеджмента. Нужно ссылаться на объективные причины банкротства – например, на пандемию, ограничения госорганов или плохую рыночную конъюнктуру. «Указание на особый рисковый характер должника мог бы помочь выпутаться из ответственности», – уверен юрист. Не лишним будет получить доказательство необходимости и обоснованности заключение сделок. Допустимо и страхование ответственности контролирующих лиц, но судебная практика по этому вопросу пока не устоялась (но был интересный спор в деле № А40-334460/2019).

Добросовестность – это и есть защита от ответственности.

Тему добросовестности продолжил раскрывать Сослан Каиров, генеральный директор Митра Митра Региональный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) группа Налоговое консультирование и споры группа Земельное право/Коммерческая недвижимость/Строительство × . «Скоро компетентные управленцы будут занесены в красную книгу, и мы все реже и реже будем их встречать. Погода в бизнесе может поменяться в любой день», – заявил эксперт.

Люди уже боятся подписывать документы. Недопустимо грозить паяльником менеджерам. Все, что мы можем просить от них – соблюдать пределы здравой порядочности.

Чтобы этого не происходило, Каиров рассказал, как доказывать добросовестность топ-менеджера. Правоприменитель дал ориентиры, что считать недобросовестным и неразумным поведением, реализовал их в виде презумпций как в вопросах возмещения убытков с руководителей, так и в вопросах, связанных с доведением организации до банкротства. При этом эксперт уверен, что финансово-экономическая для доказывания добросовестности управленца не годится. Ведь непонятно, какие критерии будут лежать в основе исследования, и кто будет считаться «эталоном добросовестности».

Зато можно использовать экспертизу для взыскания убытков с недобросовестных арбитражных управляющих, рассказал управляющий партнер экспертной группы Veta Илья Жарский. Можно оценить рыночную стоимость предмета сделки на дату ее заключения, и тогда можно заставить управляющего заплатить «разницу». Например, это возможно, когда управляющий сдает недвижимость в аренду слишком дешево. Допустима экспертиза и при доказывании хотя и рыночной, но экономически нецелесообразной для должника сделки. Но в целом экспертизу можно использовать не только для расчета размера убытков, но и в качестве основного доказательства добросовестности.

Коридор затмений: субсидиарная ответственность

Актуальность субсидиарной ответственности возрастает каждый год, и с точки зрения права это хорошо, уверен Константин Гричанин, заместитель руководителя департамента судебной практики НК «Роснефть». В то же время, бизнесу будет работать все сложнее. Именно «субсидиарка» оказалась в центре обсуждения на в третьей сессии банкротной конференции. Гричанин разобрал практику последних лет по привлечению к ответственности теневых бенефициаров (например, дело ООО «Ключ»), а Александр Федоров, начальник отдела по работе с несостоятельными должниками РУСАЛ, рассказал о «субсидиарке» для рядовых сотрудников и даже контрагентов.

Когда мы строим свою правовую позицию, представляем интересы клиента и даем ему свои рекомендации – мы должны взвешивать и соотносить свои действия с теми последствиями, которые могут наступить. Всегда нужно понимать, что ниточки тянутся очень далеко.

Убывающая луна: сложные споры в банкротстве

Об оспаривании сделок рассказывала и Алина Манина, советник Alliance Legal Consulting Group Alliance Legal Consulting Group Федеральный рейтинг. группа Санкционное право группа Уголовное право группа ГЧП/Инфраструктурные проекты Профайл компании × . Правда, в весьма специфической отрасли – при банкротстве субъектов естественных монополий. «Супергерои» в этой отрасли – это энергоснабжающие организации, ведь в тарифы не закладывается прибыль. Поэтому они постоянно банкротятся, рассказала юрист.

С банкротством субъектов естественных монополий может столкнуться каждый, потому что каждый так или иначе вступает в отношения с ними.

Манина поделилась своим опытом работы по делу № А07-13106/2018. Там суд признали недействительными сделками платежи за газ, которые МУП «УИС» проводил в адрес ООО «Газпром межрегионгаз Уфа». Отменить это решение помогла проверка периода подозрительности. Суды решили, что второе дело о банкротстве является продолжением первого, хотя это было не так. Но самый эффективный способ – доказать, что сделки были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности. МУП «УИС» поставлял электроэнергию, которую вырабатывал из газа, а задержки в оплате, которая вызвала подозрения у судов, была вызвана именно спецификой работы предприятия. А еще не лишним будет дробить сделки, чтобы их сумма не превысила 1% от стоимости активов должника.

Яна Чернобель, руководитель судебных проектов АБ Павел Хлюстов и Партнёры, обсудила с участниками мероприятия первые итоги применения январского обзора практики ВС о субординации кредиторских требований. Так, обзор начали применять и в делах о банкротстве граждан, хотя изначально обзор был посвящен организациям. Например, АС Северо-Западного округа оставил «за реестром» требования супруги предпринимателя в деле № А21-12155/2018.

Банкротство – 2020: реалии и прогнозы

Программа мероприятия

Сессия 1. Растущая луна. Изменения и тенденции института банкротства – 2020

Модератор: Максим Степанчук, партнер, Коллегия адвокатов «Делькредере»

Дмитрий Константинов , советник, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации, Юридическая фирма «Ильяшев и партнеры» ; координатор, INSOL Europe в России

Антон Демченко , адвокат, Коллегия адвокатов Delcredere

Иван Стасюк , адвокат, Юридическая компания РКТ

Николай Покрышкин , партнер, руководитель практики банкротства, Юридическая фирма «Кульков, Колотилов и партнеры»

Алексей Николаев , управляющий партнер, ЮрТехКонсалт

Евгений Митин , руководитель Практики разрешения споров, Юридическая фирма Howard Russia

Сессия 2. Новолуние. Добросовестность в банкротстве

Модератор: Сергей Ковалев, управляющий партнер, Коллегия адвокатов «Ковалев, Тугуши и партнеры»

Станислав Петров , адвокат, руководитель Практики банкротства, Инфралекс

Вячеслав Косаков , управляющий партнер, Юридическая группа NOVATOR

Сослан Каиров , генеральный директор, руководитель банкротной практики, Юридическая компания «Митра»

Илья Жарский , управляющий партнер, Veta

Вадим Макаричев , адвокат, Бюро адвокатов «Де-юре»

Кирилл Берковский , старший юрист, Коллегия адвокатов «Ковалев, Тугуши и партнеры»

Сессия 3. Коридор затмений. Субсидиарная ответственность

Модератор: Николай Покрышкин, партнер, руководитель практики банкротства, Юридическая фирма «Кульков, Колотилов и партнеры»

Константин Гричанин , заместитель руководителя департамента судебной практики, НК «Роснефть»

Александр Федоров , начальник отдела по работе с несостоятельными должниками, РУСАЛ

Илья Соболев , руководитель практики банкротства, Юридическая группа KDZ&PARTNERS

Антон Красников , партнер, Юридическая компания Сотби

Алена Бачинская , советник, адвокат, руководитель проектов, Адвокатское бюро S&K Вертикаль

• Практика освобождения от субсидиарной ответственности и прекращения исполнительного производства: как доказать свою добросовестность. Жизнь после «субсидиарки»

Дмитрий Крахмалев , адвокат, Коллегия адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры»

Сессия 4. Убывающая луна. Урегулирование сложных вопросов в банкротных процессах

Модератор: Дмитрий Константинов , советник, руководитель практики банкротства и финансовой реструктуризации, Юридическая фирма «Ильяшев и партнеры» ; координатор, INSOL Europe в России

Павел Кирсанов , адвокат, руководитель практики «Реструктуризация и банкротство», Коллегия адвокатов «Регионсервис»

Анатолий Юшин , управляющий партнер, Адвокатское бюро «Юшин и партнеры»

• Инструменты защиты ответчиков в обособленных спорах по делам об оспаривании сделок в банкротствах субъектов естественных монополий (дело № А07-13106/2018)

Алина Манина , советник, заместитель управляющего партнера, руководитель практики сопровождения банкротств, Alliance Legal CG

Яна Чернобель , руководитель судебных проектов, Адвокатское бюро «Павел Хлюстов и Партнёры»

Евгений Новичихин , руководитель практики банкротства, Адвокатское бюро «А-ПРО»

Презумпция добросовестности должника в банкротстве. Каковы должны быть стандарты доказывания для её опровержения? Дело о банкротстве Кехмана В.А.

19 июля 2018 года арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области было вынесено определение о завершении процедуры реализации имущества должника Кехмана Владимира Абрамовича. Данным определением суд не освободил должника от дальнейшего исполнения требований кредиторов.

Данное дело и определение интересны тем, что они дают повод проанализировать, а каковы стандарты доказывания недобросовестности должника-гражданина в процедуре банкротства. Соглашаясь с резолютивной частью определения, я не совсем согласен с подходом суда к стандартам доказывания кредиторами недобросовестности должника в данном случае.

Сначала поясню о какой проблеме я говорю на простом примере.

Гражданин А должен кредиторам 2 000 000 рублей, а имущества у него в наличии всего на 200 000 рублей. Гражданин А говорит, что иного имущества у него нет. При такой сумме долга вполне понятно, что данная сумма могла быть израсходована не на приобретение каких-либо активов, а у гражданина, вероятно, нет другого имущества.

Теперь представим ситуацию, когда размер долгов составляет не 2 000 000 рублей, а 2 000 000 000 рублей. В процедуре банкротства выявляется имущество стоимостью 2 000 000 рублей. В таком случае вероятность того, что гражданин истратил 2 000 000 000 рублей за минусом 2 000 000 рублей, не на приобретение каких-либо активов крайне мала.

Можно ли сказать, что во втором случае просто лишь данные факты сами по себе не опровергают презумпцию добросовестности?

На мой взгляд, чем больше сумма долга и соотношение долга к выявленному имуществу, попавшему в конкурсную массу, тем выше вероятность, что часть активов скрыта от кредиторов и гражданин использует процедуру банкротства недобросовестно. В такой ситуации, на мой взгляд, должна возникать презумпция недобросовестности должника и он может опровергать её, представляя доказательство того, что почти 2 миллиарда рублей были потрачены так, что никакие активы не покупались, а если покупались, то какие сделки совершались в их отношении и с кем. Если же должник при таком размере долга и соотношении долга к активам не представляет доказательств своей добросовестности, то освобождать его от долгов нельзя.

Перейдем к анализу определения по делу Кехмана В.А.

Общая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составила 9 458 957 572 руб. 82 коп. Из них были удовлетворены требования на общую сумму 9 258 644 руб. 85 коп., что составило 0,1184% от общей суммы требований кредиторов.

Исходя из вышеприведенной логики только данных фактов должно бы было быть достаточно для того, чтобы возложить бремя доказывания своей добросовестности именно на должника. Вспомним, что стандарты доказывания, которые пытается внедрить в судебную практику СКЭС ВС РФ, изначально предназначены для минимизации ошибочных решений. В случае с таким долгом и мизерными по сравнению с ним найденными активами вероятность того, что должник спрятал какую-то часть имущества, очень велика, что говорит о том, что доказывать обратное должен должник.

Мотивировку суда условно можно разделить на две части: доводы и доказательства кредиторов, которые, как считает суд не опровергли презумпцию добросовестности должника; доводы и доказательства кредиторов, на основании которых суд установил недобросовестность должника.

Меня более интересует именно первая часть мотивировки.

Итак, в наличии имелся факт огромного долга и наличного имущества в размере одной сотой процента этого долга. Понятно, что просто истратить такую огромную сумму, не приобретя какие-либо значительные активы, невозможно. Скорее всего, т.е. высоко вероятно, что должник совершил операции по сокрытию имущества от кредиторов.

В обоснование заявления о неприменении в отношении Кехмана В.А. правила об освобождении от дальнейшего исполнения своих обязательств ПАО «Сбербанк» сослалось на следующие обстоятельства.

Во-первых, в период с декабря 2015 года по октябрь 2017 года должник совершал многочисленные поездки за рубеж за счет средств СПбГБУК «Санкт-Петербургский государственный академический театр оперы и балета им. М. П. Мусоргского» на общую сумму 11 856 301 руб. 10 коп., а также за счет ФГБУК «Новосибирский государственный академический театр оперы и балета» на общую сумму 2 599 466 руб.

Арбитражный суд отмечает, что в силу пункта 1 статьи 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, на что было указано в определении суда от 11.04.2018.

Между тем Кехман В.А. не был лишен возможности раскрыть суду и финансовому управляющему сведения об источнике доходов, необходимых для оплаты юридических услуг. Данные обстоятельства не относятся непосредственно к адвокатской тайне.

В-четвертых, постановлением от 21.11.2017 следователь по особо важным делам 1 отдела управления по расследованию организованной преступной деятельности Следственного департамента МВД России Гришин Д.А. прекратил уголовное преследование в отношении Кехмана В.А. по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 176 Уголовного кодекса Российской Федерации (незаконное получение кредита). При этом следователь установил, что руководители ЗАО «Группа Джей Эф Си» и ЗАО «Бонанза Интернэшнл» незаконно получили кредиты путем представления банкам заведомо ложных сведений о хозяйственном положении подконтрольных организаций, причинив крупный ущерб ОАО «Уралсиб», ОАО «Промсвязьбанк», ОАО «Сбербанк России», ЗАО «Райффайзенбанк» и другим кредитным организациям.

Материалы прекращенного уголовного дела не подтверждают факт совершения преступления, однако могут учитываться в настоящем деле как одно из доказательств наличия оснований для отказа в освобождении должника от дальнейшего исполнения обязательств. Арбитражный суд учитывает правовую позицию, отраженную в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 3159/14.

Арбитражный суд пришел к выводу о том, что те доказательства и факты, на которые сослалось ПАО «Сбербанк», только косвенно подтверждают наличие у должника имущества в существенном размере, которое было скрыто от его кредиторов, и совершение им действий, повлекших причинение ущерба их имущественным правам. Частые поездки за рубеж, действительно, в своей части могли быть обусловлены служебной необходимость, однако под нее могли быть завуалированы обстоятельства личного характера.

Данные факты не могут быть установлены судом с абсолютной степенью достоверности, поскольку носят высоколатентный характер.

Следовательно, доводы ПАО «Сбербанк» привели только к возникновению некоторых сомнений в добросовестности Кехмана В.А., но не опровергли презумпцию, установленную пунктом 5 статьи 10 ГК РФ, полностью.

Таким образом, суд считает, что в деле о банкротстве он должен установить абсолютную достоверность недобросовестности должника. Это свидетельствует о том, что наши суды не понимают, что невозможно установление обстоятельств любых дел с абсолютной достоверностью. Стандарты доказывания для того и существуют, чтобы распределить риск ошибок в установлении обстоятельств, так как никакого достоверного познания прошлого судом просто не может существовать.

Суд пишет, что кредитор лишь создал некоторые сомнения в добросовестности должника. По мнению суда кредитор должен не косвенно, а прямо доказать наличие скрытого имущества. Если бы речь шла о долге в 2 000 000 рублей, то суд бы был прав. Но можно ли иметь долг в 9 000 000 000 рублей и не иметь приобретенного на хотя бы часть этих денег имущества? Наверное, такое возможно, хотя и маловероятно. Именно в силу необычности и маловероятности отсутствия имущества при таком долге обязанность доказывания добросовестности должна возлагаться на должника. Возможность такого положения может быть установлена, если должник представит информацию и доказательства, из которых бы можно было установить, что огромная сумма ушла в никуда.

Вторая часть определения состоит из того, что, как оказалось определением от 18.07.2018 по настоящему делу арбитражным судом признано подлежащим принудительному исполнению на территории Российской Федерации решение Высокого суда правосудия от 12.04.2018 и приказ от 23.04.2018

В определении АС СПб и ЛО далее говорится:

Иначе говоря, если бы не было решения Высокого суда правосудия от 12.04.2018. то, исходя из логики суда, Кехмана В.А. следовало бы освободить от долгов. Между тем, как раз иностранное судебное решение и подтверждает то, что столь большие суммы не могут исчезнуть бесследно в пустоте, а обязательно принимают форму каких-либо активов, о существовании которых кредиторы могут не знать. Это общее правило, а чудесное исчезновение денег в пустоте – это редкое исключение. Именно поэтому судам следует более гибко подходить к стандартам доказывания недобросовестности в том числе и в процедурах банкротства граждан.

Я предлагаю следующий стандарт и распределение бремени доказывания. Чем больше сумма долга и чем меньше сумма реализованных активов, тем более мягкие стандарты доказывания недобросовестности должника должны применяться. В случае, если сумма долга столь значительна, а наличие выявленного имущества столь мало, что разумно предположить, что у должника, скорее всего, должно иметься скрытое от кредиторов имущество, должна действовать презумпция недобросовестности должника.