Гонка за банкротство: как опередить всех и подать заявление первым

Как назначить «своего» конкурсного управляющего. Некоторые недобросовестные практики должников

Не секрет, что от арбитражного управляющего в деле о банкротстве зависит очень многое. Поэтому каждая из заинтересованных сторон пытается продвинуть «своего» управляющего. Порой должники, являющиеся юридическими лицами, используют для этого «не совсем добросовестные практики». Рассмотрим две из них.

1. Использование особенностей банкротства ликвидируемого должника

Если дело идет к банкротству и у должника (а точнее у подконтрольных ему кредиторов) нет «контрольного пакета долгов», то он рискует получить, мягко говоря, нелояльного конкурсного управляющего.

Предположим «дружественный» по отношению к должнику кредитор подал заявление о банкротстве, в котором указал кандидатуру временного управляющего. Арбитражный суд утвердит этого управляющего. Однако этот управляющий поработает только на стадии наблюдения, т.е. до открытия конкурсного производства. На первом собрании кредиторов будет избран другой управляющий (лояльный кредиторам) и он же будет утвержден судом в качестве конкурсного управляющего для проведения процедуры конкурсного производства.

Такой ход развития событий можно изменить, если сначала должник примет решение о своей добровольной ликвидации и только после этого «дружественный» ему кредитор подаст заявление о банкротстве.

В этом случае будет действовать ст.225 Закона о банкротстве, в соответствии с которой наблюдение при банкротстве ликвидируемого должника не применяется, арбитражный суд сразу же принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего.

Таким образом должник может “провести своего» конкурсного управляющего и лишить этой возможности добросовестных кредиторов, даже если они владеют “контрольным пакетом долгов”.

2. Реорганизация должника после подачи заявления о банкротстве

Предположим «недружественный» кредитор успел подать заявление о банкротстве. Соответственно, по вышеуказанной схеме должник уже не может «провести своего» управляющего. Как быть?

В этом случае недобросовестные должники прибегают к другой схеме.

Они проводят процедуру реорганизации своего предприятия (как правило в форме присоединения или разделения), после завершения которой суды прекращают производство по делу о банкротстве. После чего у должника появляется шанс “провести своего” управляющего по вышеописанной схеме №1.

Данная схема основывается на п.14 информационного письма ВАС РФ от 25.04.95 № С1-7/ОП-237, согласно которому если реорганизация должника осуществлена в любой форме кроме преобразования (путем слияния, присоединения, разделения, выделения), то при рассмотрении дел о банкротстве реорганизованных организаций принцип правопреемства стороны в процессе применяться не может, так как арбитражные суды рассматривают не спорное правоотношение сторон, а устанавливают факт банкротства конкретной организации. [1] Так как принцип правопреемства не применяется, то дело о банкротстве подлежит прекращению.

Если же выбрана такая форма реорганизации, в результате которой прекращается деятельность должника и он исключается из ЕГРЮЛ (это присоединение, слияние или разделение), то вопрос решается еще проще. Нет должника — не может быть и производства по делу о банкротстве такого (несуществующего) должника.

Однако с 1.09.14 реализация этой схемы несколько усложнилась. Дело в том, что в ГК РФ были внесены изменения. Теперь документы, связанные с завершением реорганизации, могут быть представлены в ФНС только по истечении 3 месяцев с даты внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации (п.4 ст.57, п.1 ст.60.1 ГК РФ).

А сроки здесь важны. Ведь в идеале должник должен успеть провести реорганизацию до введения наблюдения. Однако реальность такова, что нормативные сроки часто не соблюдаются (чему способствуют сами недобросовестные должники). Между подачей заявления о банкротстве и введением наблюдения нередко проходит более 3 месяцев, за которые можно успеть провести процедуру реорганизации.

Часто при помощи этой схемы недобросовестные должники пытаются попутно добиться иных целей.

Одной из этих попутных целей может быть перенос рассмотрения дела в другой регион, подальше от основных кредиторов. Дела о банкротстве рассматриваются в арбитражном суде по месту нахождения должника. Если же должник присоединился к другому юрлицу, то это юрлицо является правопреемником должника. Соответственно дело о банкротстве может быть возбуждено только по месту нахождения правопреемника.

Другой попутной целью может быть затягивание рассмотрения дела о банкротстве. В силу ст.144 АПК РФ реорганизация является одним из оснований, по которому суд может приостановить производство по делу о банкротстве. И суды порой удовлетворяют такие ходатайства, приостанавливают производство по делу о банкротстве.

В заключение следует отметить, что если недобросовестному должнику все-таки удается “провести своего” управляющего и этот управляющий не допускает нарушений закона, то отстранить его кредиторам будет практически невозможно даже при наличии у них “контрольного пакета долгов”.

Одного лишь решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении управляющего от исполнения его обязанностей и утверждении новой кандидатуры арбитражного управляющего, недостаточно. Необходимо еще доказать в суде, что управляющий не исполнял или ненадлежаще исполнял возложенные на него обязанности (Определение Верховного Суда РФ от 22.03.2018 по делу №А60-12747/2004).

Тем не менее, с вышеуказанными хитростями должников бороться можно, но эта тема выходит за рамки данной статьи.

[1] Данное информационное письмо было издано до принятия действующего Закона о банкротстве и АПК РФ. Однако оно применяется судами и сейчас, так как многие содержащиеся в нем выводы, основаны на правовых принципах, которые не устаревают.

Гонка за банкротство: как опередить всех и подать заявление первым

Контроль за банкротством – это то, к чему стремятся кредиторы, потому что первый заявивший получает возможность назначить «своего» управляющего. Независимые кредиторы заинтересованы в таком специалисте, который бы наполнил конкурсную массу ликвидными активами. Аффилированным кредиторам, наоборот, хочется назначить управляющего, который не будет проявлять «лишнего» рвения в оспаривании сделок и привлечении директоров к «субсидиарке». В этом тексте советы, как кредитору получить контроль над банкротством и что делать, если это не получилось.

Лучше изначально заблокировать возможность недобросовестных действий управляющего, чем потом мучительно и долго их оспаривать. Поэтому важно быть первым в гонке кредиторов за подачу заявления о признании банкротом.

Александр Соловьев, КА Юков и Партнеры Юков и Партнеры Федеральный рейтинг. группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Банкротство (включая споры) (high market) группа Уголовное право 4 место По количеству юристов 12 место По выручке 17 место По выручке на юриста (более 30 юристов) Профайл компании ×

По мнению Анастасии Шамшиной из РКТ РКТ Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) 4 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 6 место По выручке 16 место По количеству юристов Профайл компании × , основное преимущество в «контроле» процедуры через управляющего – это информированность, когда кредиторы получают сведения о реальном состоянии активов должника и его сделках. «Вкупе с готовностью управляющего предпринимать меры для пополнения конкурсной массы – это главные рычаги кредиторов по защите своих интересов в банкротной гонке», – отмечает эксперт.

Опередить всех

Чтобы начать банкротство контрагента, надо, чтобы сам долг был уже «просужен» (если того требует закон), а для этого нужна систематическая работа на предприятии. Чтобы увеличить шансы стать первым, важно все время вести претензионную работу и своевременно «просуживать» долги, говорит Литовцева. «При этом надо помнить о возможности ускоренных процедур, позволяющих быстрее получить заветное решение: судебный приказ, упрощенное производство», – советует юрист.

Как показывает опыт, отсутствие вступившего в силу решения суда очень часто становится причиной утраты преимуществ на старте банкротства.

Еще один фактор, из-за которого кредиторы отстают от своих конкурентов за контролируемое банкротство, – после заключения контракта компании редко отслеживают финансовое положение контрагентов. Кредиторы узнают о проблемах контрагента только после длительного периода неплатежей, когда некоторые из конкурентов уже «просудили» свои требования и готовы подать заявление о банкротстве. По совету Литовцевой, для избежания этого нужно не только проводить мониторинг состояния контрагента, но и прописывать особые условия в договоре. Например, обязанность контрагента предоставлять бухгалтерскую документацию.

Для своевременной подачи заявления о банкротстве необходимо следить за финансовым состоянием должника, причем не только из официальных сведений финансовой отчетности. Оценить его можно путем отслеживания судебных дел, где должник выступает в качестве ответчика, а также его исполнительных производств. Полезным будет и отслеживание должника на ресурсе ЕФРСБ, где публикуются намерения кредиторов обратиться в суд с заявлением о банкротстве, советует Анастасия Шкварова из фирмы Кульков, Колотилов и партнеры Кульков, Колотилов и партнеры Федеральный рейтинг. группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Банкротство (включая споры) (mid market) группа Международные судебные разбирательства группа Международный арбитраж Профайл компании × .

Елена Кравцова, директор департамента корпоративного права РКТ РКТ Федеральный рейтинг. группа Банкротство (включая споры) (high market) 4 место По выручке на юриста (более 30 юристов) 6 место По выручке 16 место По количеству юристов Профайл компании × , считает, что важно также понимать наличие и структуру контрагентов должника, а особенно банков, ведь они могут предъявлять заявления о банкротстве и в отсутствие судебного акта.

После «просуживания» долга надо подождать, пока срок просрочки его выплаты составит более трех месяцев, и предварительно опубликовать сообщение о намерении подать заявление о банкротстве на «Федресурсе» (ЕФРСБ). «Раньше кредиторы хранили исполнительные листы и публиковали сообщения о намерении, чтобы потом в один прекрасный день подать заявление в суд. Но картина изменилась, когда ввели «срок годности» таких сообщений. Теперь закон ожидает активных действий в течение месяца после публикации, если кредитор не успеет «податься» в этот срок, придется публиковать еще раз», – разъясняет Петров.

Соревнования кредиторов за право называться «первым заявителем по делу» порой действительно довольно увлекательны, отмечает Шамшина. Даже если вы опередили оппонента на этапе опубликования сообщения, это еще не значит финишную прямую, рассказывает эксперт. Ведь по истечении 15 дней после публикации нужно еще раз опередить соперника в гонке при подаче заявления в суд. «Бывают случаи, когда счёт идёт на минуты, – рассказывает Шамшина. – Тот, кто опубликовал сообщение о намерении вторым, может наверстать и получить заветный статус первого заявителя».

Опоздание – это не приговор: нужно спорить

Опередить аффилированных кредиторов в «гонке за контроль» бывает очень трудно, ведь они лучше всех знают о финансовом состоянии дружественной компании. Таким лицам закон не запрещает подавать заявление, отмечает Шкварова (например, постановление окружного суда по делу № А40-208820/2016). В то же время у независимых кредиторов есть возможность оспорить кандидатуру управляющего, который кажется им подозрительным.

Если есть доказательства связанности кредитора и должника, то имеет смысл вступать в возбужденное дело о банкротстве и ставить под сомнения заявленные СРО и кандидатуру арбитражного управляющего, советует Елена Кравцова. На возможность такого обжалования обращал внимание и Верховный суд в определениях по делам № А41-23442/2019 и № А53-30443/2016. А еще можно доказать взаимозависимость кредитора и предлагаемой им кандидатуры арбитражного управляющего, как в деле № А31-8779/2018, которое вошло в обзор практики ВС.

Независимым кредиторам, которые хотели бы противодействовать потенциально недобросовестному заявителю, стремящемуся захватить контроль над банкротной процедурой, стоит учитывать и позицию ВС по делу № А66-7543/2018. В определении суд подтвердил право кредитора обжаловать судебный акт, на котором основано требование другого кредитора, в том числе кредитора – заявителя по банкротному делу. ВС также указал на недопустимость блокирования права последующего заявителя возражать против обоснованности заявления первого кредитора о банкротстве должника, обращает внимание Шкварова.

Даже те кредиторы, чьи требования относительно небольшие, могут повлиять на банкротную процедуру, напоминает Шкварова. «Например, они могут объединиться для совместного оспаривания сделки и тем самым помешать недобросовестным кредиторам-аффилиатам и «их» управляющему», – пояснила эксперт и сослалась на определение ВС по делу № А27-2836/2013.

Конечно, можно обжаловать и недобросовестные действия самого управляющего. Шамшина отмечает, что есть немало примеров, когда поведение арбитражного управляющего не только не способствовало, а создавало препятствия для таких механизмов защиты интересов конкурсной массы, как привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Верховный суд указывал на недопустимость такого поведения в деле № А62-7310/2015.

Стать ложкой дёгтя

«Я бы не преувеличивала негативные последствия для кредиторов, которые не получили контроль над процедурой», – говорит Кравцова. Ведь даже такие кредиторы всегда могут направить конкурсному управляющему требование о проведении тех или иных мероприятий, запросить информацию на собрании кредиторов. Любые кредиторы, опоздавшие и нет, могут заявлять требования об оспаривании сделок, подавать жалобы и ходатайства об отстранении арбитражного управляющего, взыскивать с него убытки. Также кредиторы вправе самостоятельно предъявлять требования о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц. «То есть важен не только контроль, но и процессуальная активность», – подчеркивает эксперт.

Активное и грамотное использование прав, предоставленных законом, даже при незначительном количестве голосов может позволить не контролировать, но существенно влиять на ход и результаты процедур, соглашается Литовцева. «Стать ложкой дёгтя в бочке меда – вот что должен сделать кредитор. Тогда либо противодействующие ему лица будут вынуждены считаться с оказываемым давлением (в том числе под страхом личной ответственности в случае с управляющим), либо им придется выкупить у кредитора его право требования по разумной цене», – заключает эксперт.