Субсидиарная ответственность директора

Как привлечь к субсидиарке без банкротства

На днях Верховный Суд Российской Федерации рассмотрел жалобу кредитора на судебные акты нижестоящих инстанций, которые пришли к выводу о невозможности внебанкротного рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (за исключением случая, когда заявителю стали известны новые обстоятельства, которые он не знал до прекращения банкротного дела). Верховный суд не согласился с мнением коллег, отменил акты трех инстанций и вернул дело в АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Суть спора заключалась в следующем.

В 2014 году «Ниша» и «Логостайл» заключили договор поставки, покупатель получил товар, но полностью его не оплатил. Тогда продавец в судебном порядке взыскал 30 млн. рублей, но деньги фактически так и не получил, поэтому решил обанкротить «Логостайл». Из-за того, что у должника не было средств на процедуру, в 2018 году банкротное дело было прекращено.

Тогда «Ниша» уже вне рамок банкротного дела обратилась в АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц и взыскании с них солидарно 30 млн. рублей. По мнению кредитора, именно они ухудшили экономическое состояние фирмы: проводили подозрительные сделки, не вели бухгалтерскую отчетность и не предоставили ее в налоговую.

Суды трех инстанций отказали кредитору в привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц вне рамок дела о банкротстве, поскольку заявитель не представил новых обстоятельств, которые ему не были известны при рассмотрении дела о несостоятельности должника. В свою очередь, доводы «Ниша» сводились к тому, что «Логостайл» не признали банкротом, следовательно, невозможно было привлечь контролирующих лиц к «субсидиарке» в рамках этого дела и кредитору ничего не оставалось, как только обратиться в суд с отдельным заявлением.

ВС РФ согласился с позицией кредитора и отменил акты нижестоящих судов, которые не приняли во внимание, что производство по банкротному делу было прекращено еще на стадии проверки обоснованности заявления, то есть до введения процедуры. «Ниша» не имела возможности заявить требование о привлечении контролирующих лиц к «субсидиарке» в рамках дела о несостоятельности, соответственно, вправе обратиться в суд с отдельным заявлением.

Верховный Суд в очередной раз напомнил судьям и участникам оборота о соблюдении баланса прав и интересов сторон в делах о несостоятельности. Действительно, ситуация с которой столкнулся кредитор в этом деле представляется несправедливой, поскольку фактически он лишился возможности вернуть свой долг в рамках банкротного дела, которое было прекращено за недостатком средств по его финансированию. В подобных ситуациях закон должен защищать права кредиторов и не препятствовать, а предоставлять им право на обращение в суд с отдельным заявлением.

Участники

Дмитрий Чепуренко Управляющий партнер, руководитель Практики разрешения споров и банкротства и Практики уголовно-правовой защиты бизнеса, адвокат

Алексей Костоваров Партнер Практики разрешения споров и банкротства, руководитель Практики антимонопольного права и закупок, адвокат

Субсидиарная ответственность директора

Субсидиарная ответственность (СО) — не только гемор для руководителя бизнеса, но и способ защиты его интересов. Все зависит от того, на какой стороне — кредитора или должника — вы находитесь в текущий момент времени.

В этой статье мы собрали для кредиторов пошаговое руководство, как привлечь к субсидиарке. А должникам — как не оказаться в роли жертвы. Поехали.

Если у вас есть вопрос по банкротству, субсидиарке, защите личных активов или по налоговым спорам, подпишитесь на нашу рассылку.

Раз в месяц мы разбираем обращения читателей и только для подписчиков направляем закрытым письмом по e-mail.

Раньше можно было открыть юр. лицо, провернуть пару незамысловатых схем в духе «набрать бабла, упасть в банкротство», а затем прикрыть лавочку без ущерба для кармана. Времена меняются. Сейчас в субсидиарку можно затянуть даже уборщицу, если доказать, что именно мойка полов привела к убыткам кредиторов. Что уж говорить об учредителях и бухгалтерах. Но об этих господах подробно поговорим в следующий раз, сегодня разберемся с директорами.

Столкнувшись с неисполнением обязательств, бизнесмен и по совместительству кредитор гуглит «субсидиарная ответственность», где ему выпадает статья 399 ГК.

С мыслью: «Так все же просто! Тут и юристом не надо быть!», новоиспеченный ас субсидиарки катает иск, что «ООО «Облачко» не платит ООО «Ромашка», привлеките к субсидиарной ответственности директора и учредителя «Облачка».

После наш ас вприпрыжку бежит в суд с иском и с твердой верой, что дело в шляпе. Суд рассматривает дело и отказывает в привлечении. А все почему? Суть в том, что статья 399 ГК лишь описывает понятие субсидиарной ответственности, а не способы и основания привлечения. Это как со словарем: из него можно узнать, что такое математика, но не теорема Безу и где ее применять.

• солидарная ответственность. В случае просрочки кредитор вправе предъявлять требования одновременно и к основному должнику, и к поручителю (параллельное взыскание).
• субсидиарная ответственность. Требования к поручителю можно предъявить, только когда исчерпаны все меры по взысканию долга с основного должника. И доказательства невозможности взыскания с основного должника потребуется предъявить суду. Например, это может быть постановление судебного пристава о прекращении исполнительного производства. Только в этом случае суд взыщет долг с субсидиарного поручителя (последовательное взыскание).

Оставьте свой e-mail, и мы вышлем вам соответствующую практику, чтобы вы в этом убедились:

Еще одно основание для привлечения к субсидиарке вне банкротства — исключение юридического лица из ЕГРЮЛ как недействующего. Эта возможность прописана в пункте 3.1 статьи 3 закона об ООО.

• Если в течение 12 месяцев не сдавалась отчетность и нет движения денег по счетам. При этом важно совпадение обоих факторов. К примеру, если сдается нулевая отчетность, вопросов не будет.
• если в ЕГРЮЛ более 6 месяцев имеется информация о недостоверности сведений. К примеру, налоговая выявила, что по юридическому адресу о «Ромашке» никто не слышал, внесла сведения о недостоверности адреса в ЕГРЮЛ, и ген.дир компании не успел актуализировать информацию по своему местонахождению в течение 6 месяцев.

Если кредитор — юридическое лицо, то обращаться нужно в Арбитражный суд. Если же физик — разбираться должен суд общей юрисдикции.

Мы проанализировали кучу судебной практики и обнаружили два интересных момента:

Во-первых, практики по этой статье реально мало. Пока мало.

А во-вторых, суды общей юрисдикции привлекают к субсидиарке гораздо чаще, чем арбитражные. Но в целом, средняя температура по больнице скорее в пользу должников, чем кредиторов. Опять же, пока.

Логика судов общей юрисдикции: добропорядочный руководитель, увидев проблемы в бизнесе, должен принять меры: либо уйти в официальную ликвидацию, либо в банкротство. Вместо этого директор бездействует, компанию принудительно закрывают, и кредиторы лишаются права предъявить свои требования в реестр (ликвидатору или конкурсному управляющему). Таким образом, вина директора заключается непосредственно в бездействии, в результате которого стала возможна принудительная ликвидация. «Вах, иди сюда, дарагой!».

Логика арбитражных судов: здесь такой фокус обычно не проходит. Арбитражные судьи будут требовать доказательства того, что должник предпринимал конкретные действия, которые стали причиной невозможности рассчитаться по долгам. Например, директор целенаправленно выводил активы или прятал дебиторку.

В связи со своей спецификой Арбитражные суды берут такую практику по аналогии с банкротным законодательством. Они говорят, что должны быть установлены вина конкретного лица в форме умысла или неосторожности и причинно-следственная связь между действиями директора и наступлением убытков у кредиторов. А то, что компания не сдавала отчетность и не имела движения денег по счетам, само по себе не могло стать причиной невозможности рассчитаться перед кредиторами. В общем, докажите умысел, тогда и будет за что привлекать.

Совет кредитору: если есть возможность выбора, то кредитуйте своих контрагентов от физического лица. В этом случае ваш иск пойдет в общак, и вы повысите шансы на возврат своих кровных.

Совет должнику: никогда, никогда, никогда не бросайте свою компанию. Элементарная сдача нулевой отчетности сэкономит вам кучу нервов и сделает юристов «Игумнов Групп» немного беднее (вряд ли).

Директором и учредителем «Горизонт-инвест» была Ольга. В 2013 году она заключила договор с Натальей на оказание услуг по оформлению права собственности на квартиру.

Деньги Наталья оплатила, бокальчик за сделку подняла и ждала со дня на день решения проблемы. Но шли дни, недели, месяцы, а что-то квартира никак не оформлялась. Остатки терпения выкипели, и Наталья обратилась в суд за взысканием аванса. И в конце 2015 получила исполнительный лист к «Горизонт-инвест».

Оставьте свой e-mail и мы вышлем вам судебные акты с отказом и привлечением к СО:

Привлечение налоговой к субсидиарной ответственности

Рассмотрим все возможные сценарии ФНС по привлечению к субсидиарке за неуплату налогов без проведения процедуры банкротства. Часть 1.

До 2017 года привлечение руководителей и владельцев бизнеса к субсидиарной ответственности было возможно исключительно в рамках банкротства этого самого бизнеса. Но в 2017 году в законодательстве появились две нормы, позволяющие привлечь к ответственности без введения банкротной процедуры:
1. Субсидиарка за принудительную ликвидацию юрлица (п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО).
2. Субсидиарка вне рамок дела о банкротстве (ст. 61.19 Закона о банкротстве).

Основным лобби данных изменений в законодательстве была ФНС. Она преследовала и, на мой взгляд, успешно достигла две цели:
1. Уменьшить ожидание с момента выявления налоговой недоимки юрлица до момента выдачи исполнительного листа в отношении физических лиц, которые причинили ущерб государству. Это нужно налоговой, чтобы минимизировать шансы будущих субсидиарщиков по сокрытию личных активов (повысить эффективность взыскания).
2. Сократить расходы бюджетных денег на ведение банкротных процедур, в том числе на оплату услуг арбитражного управляющего.

Если у вас есть вопрос по банкротству, субсидиарке, защите личных активов или по налоговым спорам, подпишитесь на нашу рассылку.

Раз в месяц мы разбираем обращения читателей и только для подписчиков направляем закрытым письмом по e-mail.

Ниже мы рассмотрим оба варианта привлечения к субсидиарной ответственности без банкротства и разберем судебную практику, чтобы вы знали к чему готовиться. Начнем с субсидиарки за принудительную ликвидацию.

P.S. Мы не будем теоретизировать о законности судебных решений, приведенных в качестве примеров. Просто возьмем за аксиому, что они есть, прошли все инстанции и вступили в законную силу. А затем сделаем выводы, в каких случаях возникают риски субсидиарной ответственности и что нужно делать, чтобы ее минимизировать.
[h2]Субсидиарка за принудительную ликвидацию[/h2]
Вся теория в двух абзацах:

Если 1) организация не имеет движения денег по счетам в течение 12 месяцев и при этом не сдает бухгалтерскую отчетность или 2) если в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности юридического адреса/единоличного исполнительного органа, то ФНС имеет право принудительно ликвидировать юрлицо. Называется это — ликвидация в административном порядке.

Если такая принудительная ликвидация случилась в отношении организации, у которой была задолженность перед бюджетом, то у бывшего гендиректора есть отличный шанс погасить налоговую недоимку своим личным имуществом. Процедура перевода долга с ликвидированной компании на физическое лицо называется привлечением к субсидиарной ответственности. Такая возможность предусмотрена п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО.

Работу этой нормы закона рассмотрим на 4 показательных примерах:

Суть дела: в 2016 году в отношении ООО «Мехмастерские» проведена камеральная налоговая проверка. Решением от 5 сентября 2016 года организации доначислена сумма по налогу по УСН в размере 715 007 руб. Попытка ИФНС взыскать долг через исполнительное производство закончилась неудачей — приставы не нашли имущества и денег у должника. А 28 ноября 2018 года компания была принудительно ликвидирована как недействующая.

Спустя почти год — в августе 2019 — налоговая обратилась в суд с заявлением о взыскании неуплаченных налогов лично с бывшего гендиректора Прозвицкого В.В. в порядке субсидиарной ответственности.

Обоснование привлечения: свои требования налоговая строила на том, что в декабре 2016 года Прозвицкий В.В. вывел из должника активы, за счет которых могла быть погашена налоговая задолженность. Активы заключались в десятке транспортных средств и были переоформлены на аффилированное юрлицо с аналогичными видами деятельности, которое продолжает работу и использует это имущество до сих пор.

Кроме того, налоговая допросила других учредителей ООО «Мехмастерские», которые дружно сказали, что они не в курсе вывода активов из должника и всеми операционными вопросами занимался непосредственно гендиректор.

Итого: суд признал Прозвицкого В.В. виновным в лишении компании возможности вести экономическую деятельность в связи с утратой основных активов и в доведении ее до ликвидации в административном порядке. Что повлекло за собой ущерб государству. Бывший гендиректор был привлечен к субсидиарной ответственности на сумму 715 007 руб. Исполнительный лист выдан 12 октября 2020 года.

Чтобы получить судебные акты по данном делу, оставьте свой е-мейл:

Шок и трепет субсидиарной ответственности

Рустем Мифтахутдинов, доцент кафедры коммерческого права и процесса ИЦЧП им. С.С.Алексеева при Президенте РФ и один из участников реформы 2017 года, посетовал на то, что трансформация идет вовсе не так, как была задумана.

Концепция состояла в том, чтобы иск о привлечении к субсидиарной ответственности был исполнимым и применялся, когда есть серьезное правонарушение, с учетом того, что предпринимательская деятельность носит рисковый характер, напомнил он. Об этом шла речь в Законе № 266-ФЗ, который ввел поправки в Пленума ВС РФ.

Рустем Мифтахутдинов (Роснефть). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

Статистика «удовлетворения» в деталях

«Но статистика показывает, что результат у реформы обратный. Если ранее удовлетворялось от 4 до 15% исков, то сейчас — фактически каждый второй. Соответствующее заявление теперь подается в каждом третьем деле о банкротстве, до принятия Закона № 266-ФЗ — было в каждом десятом, — озвучил факты Рустем Мифтахутдинов. — Систематизация норм в законодательстве и появление Постановления ВС РФ было воспринято правоприменителями как заслуживающие особого внимания. То, что это должна быть исключительная мера ответственности, потерялось».

Юлия Михальчук, адвокат, советник Saveliev, Batanov&Partners, привела статистику ВС РФ, согласно которой в 2021 году удовлетворены:

• 355 из 854 исков об убытках без дела о банкротстве — 41%;
• 427 из 708 заявлений об убытках в делах о банкротстве — 60%;
• 3357 из 5979 заявлений о применении субсидиарной ответственности — 56%.

Сергей Домнин, арбитражный управляющий, член экспертного совета комитета Госдумы РФ по защите конкуренции, сообщил, что сейчас арбитражные управляющие в каждом деле заявляют о субсидиарной ответственности, а суды считывают эту меру в законодательстве как презумпцию вины. Параллельно ужесточаются санкции в рамках уголовной ответственности, отметил спикер.

Слева направо: Юлия Михальчук (Saveliev, Batanov & Partners), Анна Малькова (Арбитраж.ру), Владимир Ефремов (Арбитраж.ру), Наталья Петрова (BBL Group), Сергей Домнин (Арбитражный управляющий). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

ВС РФ: стандарты, как в Британии

По словам Рустема Мифтахутдинова, с 2021 года ВС РФ проводит последовательную линию, что в подобных делах необходим повышенный стандарт доказывания, основанный на принципах, которыми оперируют в англосаксонском праве: «Вор должен сидеть в тюрьме. Но где пределы неправомерного предпринимательского риска? Иск о привлечении к субсидиарной ответственности должен быть удовлетворен, если истец доказал наличие умысла и противоправных действий со стороны контролирующих должника лиц (КДЛ), то есть причинно-следственную связь. Иначе в тяжелых текущих условиях не останется желающих рисковать и быть предпринимателем. Объем актов нижестоящих судов, который через меня проходит, показывает, что этот стандарт не соблюдается».

Алексей Шаров, генеральный директор «Аверта Групп», видит выход в привлечении большего количества экспертов, которые могут усилить позицию как истца, так и ответчика в деле о субсидиарной ответственности. Юлия Михальчук согласна с ним: судьи рассматривают по 70 дел в день, без экспертизы им не разобраться.

Алексей Шаров (Аверта Групп). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

«Что такое убедительное доказательство? В чем стандарт доказывания? Вопросы без ответа, — продолжил Алексей Костоваров, партнер практики «Линия Права». — Вывод активов — точно да, а в остальном все не так очевидно. Практика такова, что нижестоящие суды “где надо” — не привлекают, а “где не надо” — привлекают. ВС РФ пора не абстрактные критерии вводить, а показать, что в такой-то ситуации невозможно привлечение».

Алексей Костоваров («Линия Права»). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

Антон Красников, партнер СОТБИ, уверен, что многие банки не знают, как распоряжаться субсидиарной ответственностью: «Она превращается в пункт, обязательный к исполнению, затем продается за копейки и выкупается, как правило, тем же КДЛ. Только налоговая взыскивает средства в полном объеме. При этом искусственно требования из реестра подконтрольного лица по пеням и штрафам трансформируются в основной долг, нарушая права кредиторов и контролирующего лица».

Антон Красников («Сотби»). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

Социальная смерть как «побочка»

«Для суда, если кредит не отдали, значит, что кто-то виноват», — разъяснила логику правоприменителей Александра Улезко, руководитель группы по банкротству адвокатского бюро «Качкин и Партнеры». — По моему опыту, для защиты банков плюс, что “вода мутная”. Кредиторы могут доказать, что КДЛ довели компанию до банкротства, для КДЛ это плохо». Но эта же неопределенность, по словам спикера, может «перевернуться» и в пользу ответчика.

Александра Улезко («Качкин и Партнеры»). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

На практике отсутствие четких критериев КДЛ и стандартов доказывания приводят к тому, что круг вовлекаемых граждан расширяется. Пытаются взыскать «субсидиарку» уже не только с юристов (даже внешних), финансовых директоров и главбухов, но и с аудиторов и прочих консультантов. В группе риска находятся также родители, дети и наследники КДЛ как выгодоприобретатели, есть даже кейс с привлечением друга, сообщила Юлия Михальчук. К основным категориям относятся, по убывающей: руководители, мажоритарный акционер, члены правления и совета директоров, бенефициары, привела данные адвокат. За консультациями, как обезопасить себя от ответственности, приходят уже не только сотрудники организаций, оказавшихся под рисками, но и супруги, констатировала она.

Также при банкротстве попадают в сферу внимания кредиторов и управляющих связанные компании и контролирующие их лица. «Чем больше лиц привлечем, тем больше денег получим, рассуждают кредиторы. Максимум, который я видела, — 75 человек», — сообщила Юлия Михальчук.

Суды оперируют уже суммами с девятью нулями. При этом от субсидиарной ответственности невозможно освободиться, списав долги, как при банкротстве. А значит, ее можно в некоторых случаях приравнять к «социальной смерти», считает Алексей Костоваров.

Внутрибанковский периметр защиты

Учащаются случаи, когда меру пытаются применять к сотрудникам финансовых организаций, включая участников кредитных комитетов. Как рассказала Юлия Михальчук, был даже иск, в рамках которого пытались привлечь к субсидиарной ответственности ЦБ РФ, — за то, что перед отзывом лицензии не находил проблем при многократных проверках. Суды посчитали, что регулятор не может выступать субъектом.

«Среди менеджмента уже сложилось мнение, что субсидиарная ответственность при банкротстве неизбежна. То есть «КДЛ = “судсбидиарка”», — уверен Сергей Демченко, партнер адвокатского бюро Asterisk. Но, по мнению эксперта, «как и с любыми рисками, с этими можно работать. Важно ввести в организации эффективную систему взаимного контроля сделок, чтобы появилась “внутренняя” ответственность». Он также предложил учреждать в банках независимое подразделение по контролю рисков. На что Юлия Михальчук тут же возразила: их сотрудников тоже сделают ответственными.

Сергей Демченко (Asterisk). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

Тактика противодействия: советы от юристов

На мероприятии много говорилось о том, как должностному лицу избежать субсидиарной ответственности. Наиболее действенным методом Александра Улезко считает составление руководством антикризисного плана при признаках серьезного ухудшения финансового состояния компании. Суды не очень разбираются в содержании, есть план — уже хорошо, полагает она.

Также в пользу руководства трактуются попытки взыскивать кредиторскую задолженность. По мнению спикера, руководители далеко не всегда понимают, что «наступило объективное банкротство, для них сюрприз, когда суд говорит, что надо было пять лет назад подавать заявление. Суду будут представлять несколько заключений разных экспертов. И пять юристов ответят что-то разное на вопрос, наступило ли бы объективное банкротство». В любом случае, хоть в период моратория и приостановлены обязательства по банкротству компаний, подстраховаться «планом» имеет смысл.

Лидия Солодовникова, руководитель практики разрешения судебных споров и банкротства Kept, предвидит, что после окончания моратория возникнет множество споров, связанных с уходом из РФ иностранных компаний и попыткой возложить ответственность за невыплаченные долги на оставшихся миноритариев и топ-менеджеров — российских граждан.

Слева направо: Лидия Солодовникова (Kept) и Юлия Михальчук (Saveliev, Batanov & Partners). Фото: «Б.О» / Надежда Дьякова

Передача документов: зона риска

В случаях, когда возникает противостояние КДЛ, «топам» приходится спасаться в одиночку. Сергей Демченко привел показательный случай, когда одному из «топов» банка удалось «отбиться» на том основании, что он обращался в коллегиальные органы с предложением заняться финансовым оздоровлением, пытался созвать собрание о прекращении лицензии, но не нашел поддержки. Но позднее он уклонялся от передачи документов, за что и был наказан.

Юлия Михальчук вспомнила обратную ситуацию из собственной практики, когда временная администрация (представители ЦБ) отказывалась принимать у представителей банка бумаги по описи. Схема противодействия в этом случае выглядела так: отказ был зафиксирован на телефон в формате видеозаписи. Вызвали полицию, участковый начал составлять протокол. В итоге конфликт был урегулирован.

Татьяна Грушко, директор по развитию бюро юридических стратегий Legal to Business, рассматривая проблему двойных рисков банка привлечения к субсидиарной ответственности и субординации требований, привела кейс, в котором суд подробно анализировал материалы, включая переписку сотрудников «Промсвязьбанка», в момент просрочки осуществлявших руководство компанией — должником «Транслес». Было принято, как она считает, спорное решение: отказать в субсидиарной ответственности по причине истечения срока исковой давности. Стандартная практика в таких случаях — доказать, что сотрудник банка, участвующий в управлении по доверенности от банка, не мог создать каких-либо управленческих преференций для банка.

Название то же — банк сменился: в чем логика?

По банковской практике Сергей Демченко видит, как «АСВ подает полным списком на «субсидиарку» всех: наблюдательный совет, кредитный комитет, акционеров, совет директоров и т.д., а когда на две трети отказали, они тот же список предъявляют по убыткам». Спикеры конференции согласились с тем, что единого подхода у агентства нет, списки ответчиков выглядит случайными. Юлия Михальчук видела в том числе и кейсы, где мажоритарных акционеров не было в числе привлекаемых к субсидиарной ответственности.

Александра Улезко убеждена, что члены правления по умолчанию являются контролирующими лицами, ответственность остальных придется доказать. Татьяна Грушко отметила, что это зависит от структуры, но в список точно попадут «зампреды правления банка, чаще всего те, на кого возлагается ответственность за соблюдение нормативов капитала».

Интересная интрига развернулась вокруг того, является ли банк-санатор ответственным по убыткам, причиненным прежними владельцами. ВС недавно закрепил особый статус финансовых организаций, попавших под управление АСВ. Татьяна Грушко согласна с логикой, что после смены собственника это уже совсем другой банк, и даже выступила с идеей закрепить это законодательно. Но есть и возражения относительно такого особого статуса: получается, что в этом случае банки «равнее» других акционерных обществ.