Несостоявшиеся закупки по 44-ФЗ в 2021 году: основания и последствия, что делать дальше

В электронном аукционе на монтаж систем охранно-пожарной сигнализации в течение 10 минут после начала торговой сессии на электронной торговой площадке никто не сделал ценовое предложение. Заказчик рассмотрел вторые части и признал победителем компанию, заявка которой поступила раньше остальных. Победитель не подписал договор. Его признали уклонившимся, а контракт заключили со вторым участником — его заявка поступила следующей по времени.

Конституционный Суд проверит законность требования антимонопольного органа о заключении договора по итогам несостоявшихся торгов

Позиция антимонопольного органа о необходимости заключить договор с единственным участником несостоявшихся торгов известна всем специалистам, которые занимаются организацией конкурентных закупок по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – 223-ФЗ).

Формирование такой позиции ФАС в отношении торгов по 223-ФЗ началось около трех лет назад (практика УФАС появилась в октябре 2018 года, а первые ссылки на судебные дела появились в Обзорах судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ в январе 2019 года) и затем последовательно приводилось в жизнь путем признания действий (вернее бездействия) организаторов торгов по незаключению договора по итогам несостоявшегося конкурса или аукциона нарушающими законодательство и выдачи обязательных предписаний «о завершении процедуры торгов» (читай – о необходимости заключить договор).

Напомню, что п. 5 ст. 447 ГК РФ закрепляет, что «аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом».

Вообще, казалось бы, норма не допускает двойной интерпретации – торги в данном случае являются юридическим нулем и никаких правовых последствий по общему правилу не порождают. Возникновение таких последствий может быть связано исключительно с прямым указанием закона. Например, в соответствии с п. 4 ст. 350.2 ГК РФ в течение десяти дней после объявления торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести по соглашению с залогодателем заложенное имущество, не относящееся к недвижимым вещам, и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом.

223-ФЗ (в отличие от 44-ФЗ) никаких дополнительных последствий несостоявшихся торгов не содержит.

На практике это всегда интерпретировалось как право установить во внутренних документах заказчика возможность выбора альтернативы – либо договариваться с единственным участником о заключении договора на условиях не хуже, чем указано в заявке (естественно, «не хуже» — для заказчика), либо проводить повторную закупку.

Собственно такой подход – это не просто деловой обычай, а позиция, отраженная, например, в Типовом положении о закупочных процедурах, проводимых для нужд акционерных обществ с государственным участием, утв. приказом Росимущества от 24.12.2014 № 515 (п. 5.8.7.).

К сожалению, за последние три года позицию антимонопольного органа почти всецело начали разделять арбитражные суды Московского округа (в других округах суды не всегда соглашались с аргументами ФАС, см. например, дело № А65-13702/2021).

Доводы о том, что ограничение свободы договора не может осуществляться в отсутствие прямой нормы закона на основании аналогии права (а именно к аналогии права прибегает ФАС в своей аргументации), а понуждение к заключению договора путем выдачи обязательного предписания, опять же в отсутствие нормативного дозволения на это, является превышением полномочий антимонопольного органа, не находили отклика у судей.

Сражаться при таких исходных данных с ФАС, конечно, очень сложно, но, на чем я всегда настаиваю, никогда не бессмысленно и не бесполезно. Ибо «вода камень точит».

В нашем кейсе (дело № А40-250588/2019) «путь воина» был традиционным для Московского округа – проигрыш заказчика во всех трех инстанциях (в некоторые инстанции представители УФАС приходили даже без письменной позиции и побеждали), отказ в передаче кассационной жалобы для рассмотрения СКЭС ВС РФ.

Оставалась только одна доступная нам судебная инстанция – Конституционный Суд Российской Федерации.

Почти целый год мы готовили жалобу, подбирая правильные слова и аргументы, убирая все лишнее и пытаясь сосредоточиться на основной цели – анализе конституционно-правового смысла положения п. 5. ст. 447 ГК РФ в его системном толковании с другими нормами права. И наш труд оказался не напрасным!

Жалоба, которую подготовили мы в Департаменте правового обеспечения АО «СО ЕЭС», принята к рассмотрению КС РФ судьей-докладчиком Г.А. Гаджиевым (дело № 2741/15-01/2022).

До разрешения дела я не буду подробно анализировать доводы жалобы, раскрою лишь то, как мы сформулировали обращенные к Конституционному Суду РФ требования:

признать законоположения пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 5 статьи 447, пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые во взаимосвязи и по смыслу, придаваемом им судебной практикой, ограничивают свободу договора в гражданском обороте и допускают принуждение организатора торгов к заключению договора с единственным участником торгов даже при признании торгов несостоявшимися, и

пункта 4 статьи 445 ГК РФ, который не ограничивает возможность понуждения к заключению договора исключительно на основании решения суда, и дозволяет антимонопольному органу в непредусмотренных законом случаях требовать заключения договора в административном порядке путем выдачи обязательного для исполнения предписания, не соответствующими Конституции Российской Федерации – статье 8 (часть 1), статье 34 (часть 1), статье 35 (часть 3), статье 45 (часть 1), статье 46 (часть 1).

После вынесения постановления Конституционным Судом РФ у нас будет возможность детально и обстоятельно обсудить сформулированные подходы, а пока мы, как и десятки других заказчиков, ждем рассмотрения нашего дела, которое может стать одним из важнейших кейсов в области договорного права за последние годы (по крайней мере, в сфере закупок по 223-ФЗ – точно важнейшим!). Ждем и готовимся!

Несостоявшиеся закупки по 44-ФЗ в 2021 году: основания и последствия, что делать дальше

Если закупка не состоялась, это не означает, что она недействительна. Расскажем, когда торги признают несостоявшимися, и что делать победителю закупки, которую признали несостоявшейся.

Что такое несостоявшиеся торги

Закупку признают несостоявшейся, если в ней не было конкурентных состязаний между поставщиками.

По мониторингу Минфина, в 2019 году 40 % всех проведенных закупок не состоялись — это 1,2 млн тендеров на сумму 5,8 трлн рублей. Из них в 77 % случаев заключили госконтракт.

Три частые причины, по которым торги в 2019 году не состоялись:

1. Поступила только одна заявка, соответствующая условиям — 733 347 тендеров (61 %).
2. Не пришло ни одного предложения — 229 861 тендер (19 %).
3. Во время электронного аукциона подано единственное предложение цены — 126 803 тендера (11 %).

По итогам первых трех кварталов 2020 года не состоялось 693 тыс. закупок — это 45% от общего количества извещений с общим объемом 3,8 трлн рублей. Из них по результатам 481 тыс. тендеров (31 %) заключен контракт.

Несостоявшуюся процедуру не следует путать с отмененной и недействительной.

Отменить тендер может госзаказчик на любом этапе по своему желанию или по решению органа контроля. В этом случае договор не заключают.

Недействительной признают процедуру, в которой было нарушение закона со стороны заказчика. Если к этому моменту контракт уже заключили, то его могут расторгнуть по решению ФАС или суда.

Например, по статистике за 2019 год, 55 240 закупок на общую сумму 502 млрд рублей были отменены, что составляет 1,9 % опубликованных тендеров. Из них отменены:

• по решению заказчика — 52 272 тендера;
• по предписанию ФАС — 2 935 тендеров;
• по решению суда — 32 тендера;
• без указания причины — 1 тендер.

По итогам трех кварталов 2020 года было отменено 39 тыс. закупок (3%) на общую сумму 520,2 млрд рублей, что почти в 2 раза больше аналогичных показателей 2019 года.

ФАС по республике Бурятия предписала аннулировать электронный аукцион на основании поступившей жалобы от компании, чью заявку отклонили из-за недостаточности данных в его лицензии. ФАС признала жалобу необоснованной, но провела проверку действий заказчика и нашла несколько нарушений. В итоге заказчика признали нарушителем 44-ФЗ, а аукцион отменили.

Когда закупки будут признаны несостоявшимися по 44-ФЗ

Случаи признания торгов несостоявшимися различаются в зависимости от способа их проведения. Рассмотрим такие случаи на каждом этапе.

1. Этап подачи заявок

Электронный аукцион на поставку реагентов для биохимического анализатора признали несостоявшимся, так как поступило только одно предложение от организации, которая соответствует условиям 44-ФЗ и аукциона. С компанией заключат договор.

А этот запрос котировок не состоялся, потому что на него не поступило ни одного предложения.

2. Этап рассмотрения заявок

Три компании подали заявки на открытый конкурс на оказание услуг по аудиту бухгалтерской отчетности. Их предложения не соответствовали условиям конкурсной документации, и заказчик отклонил все заявки. Конкурс не состоялся.

На аукцион по выполнению работ по ремонту помещений поступило пять заявок. После рассмотрения первых частей комиссия допустила к участию одну организацию. Остальных участников отклонила — они указали технические характеристики товара, которые не соответствуют техзаданию. С допущенной компанией заключили договор.

• В результате предквалификационного отбора ни одна компания не соответствует условиям.
• Только один участник допущен по результатам предквалификационного отбора.

На конкурс с ограниченным участием поступило две заявки. В результате предквалификационного отбора одну организацию отклонили — он не предоставил нужных документов. Вторая компания была допущена к участию. Ее заявку рассмотрели, допустили и подписали с ним договор.

В электронном аукционе на монтаж систем охранно-пожарной сигнализации в течение 10 минут после начала торговой сессии на электронной торговой площадке никто не сделал ценовое предложение. Заказчик рассмотрел вторые части и признал победителем компанию, заявка которой поступила раньше остальных. Победитель не подписал договор. Его признали уклонившимся, а контракт заключили со вторым участником — его заявка поступила следующей по времени.

3. Этап заключения договора

Компания «Старт-А» победила в аукционе по ремонту дорожного покрытия, но не подписала контракт. Компанию признали уклонившейся и внесли в РНП. Заказчик предложил заключить договор второму участнику «Волгаинерт», но тот отказался от договора — он имеет право без последствий не подписывать контракт. Аукцион признали несостоявшимся.

Важно. Если вам присвоили второй номер и предлагают заключить договор, потому что первый поставщик уклонился от подписания, будьте осторожны: если вы направите госзаказчику протокол разъяснений, то автоматически становитесь победителем и отказаться от госконтракта без последствий уже не сможете. После того, как вам пришлют доработанный госконтракт, вы должны его подписать и предоставить обеспечение. Откажетесь — вас признают уклонившимся и включат в РНП.

Что происходит с несостоявшейся закупкой дальше

Если торги не состоялись, то в зависимости от ситуаций у госзаказчика есть два варианта действий: провести процедуру заново или подписать контракт с единственным подрядчиком. Рассмотрим последствия признания торгов несостоявшимися во всех способах проведения торгов по 44-ФЗ.

Конкурсные процедуры

Госзаказчик проводит повторный конкурс, когда:

• не поступило ни одной заявки;
• всех участников отклонили;
• победителя признали уклонившимся от подписания договора, а второй участник отказался от контракта;
• после предквалификационного отбора в двухэтапном конкурсе допущен только один подрядчик.

Госзаказчик публикует в ЕИС новое извещение, в котором продлевает срок подачи заявок на 10 дней и увеличивает срок исполнения договора на время проведения повторного конкурса. Также он может поднять начальную цену контракта на 10 %.

Предмет закупки, количество товара, объем работы, требования к участникам и условия госконтракта в повторной процедуре менять нельзя. Если госзаказчик меняет эти характеристики, то вносит изменения в план-график и проводит новую закупку.

Если повторный конкурс не состоялся по таким же причинам, что и первоначальный, то проводят запрос предложений.

Если в конкурсе определился единственный поставщик, и он соответствует всем условиям, то с ним заключают договор по цене, которую он предложил. При этом госзаказчик должен получить согласование ФАС (п. 25 ч. 1 ст. 93).

Электронный аукцион

При несостоявшемся электронном аукционе госзаказчик:

Новую процедуру проводят в формате запроса предложений или другим способом на усмотрение заказчика.

Запрос котировок

Заказчик продлевает срок приема заявок на четыре дня при отсутствии предложений или отклонении всех участников. Если предложения все равно не поступят, то проводят повторный запрос котировок.

Если определен единственный участник, то с ним заключат договор.

Запрос предложений

Если предложений не поступило или всех участников отклонили, то заказчик вносит изменения в план-график и проводит процедуру заново или по согласованию с ФАС проводит закупку у единственного поставщика.

Если подана только одна заявка или допущен только один поставщик, с ним могут заключить контракт как с единственным поставщиком.

Что делать победителю, если закупка не состоялась

Если по результатам процедуры вы стали единственным допущенным участником, с вами заключают госконтракт:

• по начальной цене, если ваше предложение было единственным или никто не предложил цену в аукционном зале;
• по предложенной вами цене, если остальных поставщиков отклонили по вторым частям заявок.

Единственный участник обязан подписать договор, иначе его признают уклонившимся и внесут в реестр недобросовестных поставщиков на два года. В этом случае госзаказчик публикует новый тендер.

Поставщик подал заявку на электронный аукцион на приобретение жилого помещения и стал единственным участником, который соответствует условиям аукциона и законодательства. Поставщик не подписал вовремя вовремя госконтракт и не предоставил обеспечение. Заказчик признал его уклонившимся, а ФАС включила данные о нем в РНП.

Андрей Пушкин, Tenzor Consulting Group: «Бизнес — прежде всего идея»

Что связывает комплексный юридический консалтинг и парусный спорт? И то и другое — сферы деятельности Tenzor Consulting Group. Как первое, так и второе помогает находить оптимальные решения, адаптироваться к изменениям и уверенно двигаться вперед. О нюансах и эффектах такой бизнес-деятельности мы поговорили с основателем и управляющим партнером Tenzor Consulting Group Андреем Пушкиным.

— Бизнес — это получение прибыли. Но чтобы построить компанию, которая будет существовать десятилетия, нужна миссия, связанная не только с финансами. Когда вы создавали свои бизнесы, какие ценности вы закладывали в основу?

— Для меня бизнес — прежде всего идея. Я изначально строю компании вокруг ценностей, которые транслируются людям внутри компании и внешне. Пожалуй, в основе всегда лежат преданность делу и вовлеченность, из этого дальше вырастают экспертность и лояльность клиентов. В Tenzor Consulting Group мы продаем не юридические услуги, а уверенность и надежность. Клиенты обращаются к нам, чтобы найти эффективное решение своих проблем. В процессе реализации проектов наша задача заключается в том, чтобы предложить различные варианты действенных стратегий поведения не только в рамках судебного процесса, но и вне данного разбирательства.

— Какие нестандартные решения вы реализуете в рамках Tenzor Consulting Group?

Основным направлением деятельности нашей компании является профессиональное сотрудничество с крупными компаниями, нуждающимися в комплексной юридической поддержке бизнеса. Многопрофильность предоставляемого Tenzor Consulting Group спектра услуг позволяет выполнять сложные задачи в области разрешения бизнес-конфликтов, управления проблемными активами, правового антикризисного менеджмента, прогнозирования и моделирования развития конфликтной ситуации, сопровождения процедур несостоятельности (банкротства). При этом особенностью Tenzor Consulting Group является то, что в реализуемых проектах компания участвует на принципах софинансирования.

— В этом году у вас появилось новое направление деятельности. В мае вы открыли Tenzor Sailing Club в Москве, в акватории Пестовского водохранилища, а уже сейчас запускаете следующий Tenzor Sailing Club на международном уровне. Зачем вам еще и яхтинг?

— Для нас это не кардинально новая тема. Я занимаюсь яхтингом более 10 лет, а Tenzor Consulting Group с 2017 года проводил корпоративные регаты под брендом Tenzor Cup с участием наших клиентов. Накопив опыт, мы решили выйти на более высокий уровень. С 2022 года мы проводим регату Tenzor International Cup, которая является полноценным соревнованием с участием сильнейших яхтсменов России, стран СНГ и Европы.

— Это достаточно масштабные проекты со своим флотом и инфраструктурой для проведения спортивных и развлекательных мероприятий. Как вам удается быстро разворачивать столь крупные проекты?

— Дело, пожалуй, не в скорости. Это достаточно трудоемкий процесс: производство лодок, подготовка пирса и территории для обеспечения ремонта и содержания всей техники. В другой стране добавляется еще и бюрократическая специфика. Но повторюсь, что все начинается с идеи, поэтому, когда есть четкое видение, что хочешь реализовать, и добавляешь к этому профессиональную команду, то процесс начинает выстраиваться поэтапно. Этим бизнесом я начал заниматься из любви к парусу. Я сам, несмотря на управленческую занятость, участвую в регатах и постоянно причастен к тому, что происходит в яхт-клубе.

— Есть ли план дальше масштабировать Tenzor Sailing Club?

— Безусловно. Поучаствовав во множестве международных регат, я видел яхт-клубы разного формата. Могу с уверенностью сказать, что наш проект отличают высокие стандарты и мы конкурентоспособны не только на российском рынке. В ближайших планах запуск в Турции. Также рассматриваю Дубай как перспективное направление. Кроме того, я нацелен на развитие детского парусного спорта.

— Мы знаем, что вы запускаете бизнес-регату Success Race. В чем будет отличие от других бизнес-регат?

— Будучи увлеченным парусом, я хорошо знаю, как этот вид спорта учит фокусироваться на главном, адаптироваться к изменениям и быть уверенным в своих решениях. Эти качества как никогда важны именно сейчас. Первую регату из общей серии мы решили посвятить масштабированию бизнеса и открыть возможности для развития в других странах. Наш новый яхт-клуб — один из примеров. Следующее наше направление, как я уже сказал, Турция.

Бизнес-регата — это гораздо больше, чем нетворкинг. Место, где люди находят надежных партнеров, близких по духу. Участников ждут три дня деловой и парусной программы: торжественное открытие, спикеры — ведущие предприниматели из разных стран и гонки. Наша особенность, пожалуй, в видении. Success Race — гонка за успех. Парус — это про умение договориться с самим собой. Когда ты идешь под парусом, особенно в сильный ветер, все второстепенное уходит на второй план, иначе управлять яхтой не получится. То же самое и в бизнесе. Регата Success Race создана для настоящих бизнесменов.

— Ваш проект Tenzor International Cup — что он вам дает? Какой долгосрочный план у этого кубка?

— Миссия Tenzor Sailing Club — развивать и обогащать мировую культуру в сфере яхтинга и парусного спорта. На базе яхт-клуба мы проводим множество регат как для любителей, так и для профессионалов. Tenzor International Cup — это серия регат, которую мы организовываем на международном уровне. Старт был в начале февраля в Монако.

Я хочу создавать проекты с участием иностранных спортсменов, которые будут интересны зрителям по всему миру, привлекут финансирование для команд и станут инфоповодом для привлечения внимания к парусному спорта. По командам, которые участвуют во всех этапах кубка, понятно, что Tenzor International Cup — проект успешный и перспективный. Этот вид спорта увлекательный, зрелищный и просто красивый. Мы будем и дальше развивать профессиональные регаты, открывая новые команды, молодых и прогрессирующих спортсменов, а также наращивать партнерскую и спонсорскую сеть с брендами, разделяющими наши ценности.

Sailing Club (англ.) — парусный клуб
Success Race (англ.) — гонка успеха

Два участника кто победитель?

-Проводятся торги в форме открытого аукциона.
— Подано две заявки.
-В функционале электронной площадки при подаче заявки можно было указать «свое предложение о цене имущества» один из участников так и поступил (указал цену выше начальной).
— В ходе торгов никто не сделал ценовых предложений.

Вопрос: кого признают победителем торгов при условии, что в ходе аукциона никто не делал «шагов»?
— Победитель тот кто подал заявку первым?
или
— кто при подаче заявки сделал ценовое предложение выше?

TRIO.IRK

Пользователь

Добрый день! Помогите разобраться в следующей ситуации:

-Проводятся торги в форме открытого аукциона.
— Подано две заявки.
-В функционале электронной площадки при подаче заявки можно было указать «свое предложение о цене имущества» один из участников так и поступил (указал цену выше начальной).
— В ходе торгов никто не сделал ценовых предложений.

Вопрос: кого признают победителем торгов при условии, что в ходе аукциона никто не делал «шагов»?
— Победитель тот кто подал заявку первым?
или
— кто при подаче заявки сделал ценовое предложение выше?

К сожалению, этот нюанс не регулируется законом. По логике, победителем должны признать того, кто предложил свою цену, хоть и не в ходе торгов.

Пользователь

Я так понимаю, что тот, кто сделал конкретное ценовое предложение на этапе подачи заявки и предложил цену выше начальной уже передумал покупать? Иначе почему он в ходе аукциона не подтвердил не только свое первоначальное ценовое предложение, а даже стартовую цену не подтвердил после открытия торгов.

Набибула Багамаев

Арбитражный управляющий

Никого победителем не объявят, так как аукцион не состоялся, но конкурсный управляющий вправе предложить претенденту заключить договор КП. Логично, что в интересах кредиторов и дорожника предложить тому, кто больше предложил.

Yuri1978

Добросовестный приобретатель

Никому нельзя в данном случае делать предложение. Предложение может быть сделано только единственному участнику. В данном случае участников было двое, но ни один из них не сделал ценового предложения в ходе торгов. Торги не состоялись, участники расходятся по домам.

TRIO.IRK

Пользователь

Никому нельзя в данном случае делать предложение. Предложение может быть сделано только единственному участнику. В данном случае участников было двое, но ни один из них не сделал ценового предложения в ходе торгов. Торги не состоялись, участники расходятся по домам.

Svetlana2301

Новичок

Все в кучу собрано 1. П.15 ст.110 (точнее абзац, на который вы ссылаетесь) относится к ЗАКРЫТОЙ форме подачи ценового предложения.
2. В указанном вами постановлении речь идёт о заключении ДКП с единственным участником — это совсем другое.
3. В том же п.15 ст.110 в 3 абзаце указано, что победитель аукциона с ОТКРЫТОЙ формой — участник, предложивший В ХОДЕ АУКЦИОНА наиболее высокую цену. То есть, если в ходе аукциона не было предложено цен, то и победителя нет = торги не состоялись. В данном случае закон не обязывает АУ предлагать заключить ДКП участникам.