О скудости прав и возможностей миноритарного кредитора в процедурах банкротства

Институционализация статуса миноритарного кредитора: необходимость и направления

В настоящее время российский правопорядок сталкивается с непрекращающимися «атаками» на один из основополагающих принципов банкротного права — принцип равенства кредиторов (pari passu). В целом все такие атаки развиваются по одинаковой модели: речь идет о тех или иных исключениях из названного принципа.

Суть принципа — равное распределение имеющейся конкурсной массы среди всех кредиторов одной очереди.

Суть исключений — изъятие отдельными кредиторами части конкурсной массы в свою пользу преимущественно перед другими кредиторами.

По своему существу, исключения из принципа равенства кредиторов всегда осуществляются за счет других кредиторов.

Такие исключения просачиваются в российский правопорядок разнообразными способами:

• предоставлением права конкретному кредитору на получение конкретной вещи / доли в праве (дело Беговая-Плаза);
• предоставлением права конкретному кредитору на преимущественное получение выручки из вещи (залоговые кредиторы, залог из ареста);
• предоставлением кредитору права не отдавать из своей массы причитающееся должнику (титульное обеспечение, право зачета);
• перевод требования из одной очереди в вышестоящую (депозиты нотариусов).

Несмотря на то, что российскому правопорядку уже известны исключения (залог, депозиты нотариусов), предложения по дальнейшему размыванию эффективности названного принципа не перестают появляться.

Так, на отдельных площадках раздаются голоса в пользу:

• расширения прав уполномоченных органов путём предоставления им залогового статуса из осуществляемого ими внесудебного ареста (для успокоения уполномоченного органа и сохранения его требований в третьей очереди (!));
• введения титульного обеспечения;
• предоставления возможности зачёта требований;
• обособления прав лиц, добившихся ареста вещи должника в порядке обеспечительной меры.

Как уже было указано, изъятие из конкурсной массы всегда затрагивает интересы тех, кто остается делить такую массу после изъятия.

Так получается, что в большинстве случаев таковыми являются (окажутся в результате предлагаемых изменений) миноритарные (несистемные) кредиторы.

Связано это с тем, что мажоритарные (системные) кредиторы имеют:

• достаточно переговорных возможностей для получения обеспечения (залог, титульное обеспечение, зачет);
• достаточно полномочий в деле о банкротстве для получения выгод больших, чем доступно среднему миноритарному кредитору (определение условий продажи с включением своих «представителей» в число приобретших часть конкурсной массы по интересной стоимости, определение условий мирового соглашения, отступного, определение кандидатуры арбитражного управляющего и членов комитета кредиторов и т.п.).

Следовательно, любые изменения, вводящие изъятие из принципа равенства кредиторов, будут осуществляться за счёт миноритарных кредиторов.

Как представляется, в настоящее время назрел вопрос о формировании повестки в защиту интересов миноритарных кредиторов.

Ранее мы уже писали о том, что банкротство является видом управленческой модели со своими органами, целями, компетенциями и т.п. В этой связи между банкротным и корпоративным управлением можно проводить определенные параллели.

Это означает, например, применимость к защите миноритарных кредиторов инструментов, направленных на защиту миноритарных акционеров от злоупотребления (непропорционального обогащения) мажоритарных акционеров и (или) менеджмента (контролируемого мажоритарием).

В данной публикации мы планируем обозначить лишь контуры возможных средств, направленных на сбалансирование системы, крен которой в сторону системных кредиторов очевиден.

Так, мы считаем целесообразным проработать возможность внедрения следующих «противовесов»:

В целях выявления мнения миноритарных кредиторов возможно введение института собраний миноритарных кредиторов и определение вопросов, по которым проводится такое собрание, результаты которого могут ветировать решение общего собрания кредиторов.

По существу основная претензия к лицу, имеющему возможности определять судьбу имущества другого лица, состоит в использовании такой возможности в своих интересах в ущерб интересам другим членов того же сообщества. Отстранение мажоритарного кредитора от голосования по вопросу, в котором он заинтересован, будет снимать такую претензию.

Здесь можно было бы использовать опыт представления интересов облигационеров. Введение названной фигуры целесообразно по той причине, что в ряде случаев миноритарных кредитор принимает решение не участвовать в деле о банкротстве, имея в виду незначительные шансы и большие расходы. Названный представитель (в том числе за счет объединения требований миноритарных кредиторов в пул) сможет часть опасений миноритарного кредитора устранить.

Б. Формирование менеджмента (арбитражное управление)

Безусловно, принцип подчинения большинству меньшинства заслуживает поддержки. Однако, такой принцип не может обосновывать правомерность деятельности отдельного управляющего только в интересах мажоритарного кредитора. В этой связи целесообразно рассмотреть вопрос о праве на отвод кандидатуры арбитражного управляющего, предложенного мажоритарным кредитором. С этого можно было бы начать.

Целесообразно рассмотреть возможность введения правила «двух ключей» по существенным вопросам: арбитражный управляющий, номинированный мажоритарным кредитором, должен будет получить подтверждение соответствующей операции от представителя миноритарных кредиторов (как рабочий вариант, заместителя арбитражного управляющего).

В. Формирование комитета кредиторов

Кумулятивное голосование, которое является следствием принципа подчинения большинством меньшинства, также должно иметь систему сдержек: обязательный представитель в комитете от миноритариев снизит остроту проблемы.

Существенность вопроса связана с тем, что образование комитета кредиторов в ряде случаев продиктовано необходимостью устранения кредиторов от управления.

Целесообразно рассмотреть вопрос о возможности ветирования отдельных текущих расходов со стороны миноритариев. Например, это могли бы быть текущие расходы, осуществляемые в пользу лиц, связанных с мажоритарным кредитором.

Последствием нераскрытия соответствующей информации должно быть возмещение разницы между ценой на первых торгах и ценой приобретения.

Целеосообразно определить ряд решений в деле о банкротстве, которые выгодны мажоритарному кредитору в ущерб интересам миноритарных кредиторов, в связи с чем должны влечь право миноритарных кредиторов требовать от мажоритарного кредитора выкупа их требований.

Ж. Инфраструктурные изменения

Так сложилось, что к настоящему времени в законопроектной дискуссии отсутствует представитель интересов миноритарных кредиторов. Представляется, что необходимость в нем не меньшая, а быть может и большая, чем необходимость существующих институциональных представителей миноритарных акционеров.

Отсутствие голоса у миноритарных кредиторов приводит к тому, что «за столом переговоров» находятся только представители системных кредиторов, определяющих «зоны своего влияния». Показательным в этой части является предложение предоставить уполномоченному органу залоговое право из внесудебного ареста с тем, чтобы такой орган не добился повышения очередности удовлетворения своего требования, прозвучавшее на одной из последних проведенных площадок. Очевидно, что такие предложения не затронут залоговых кредиторов, удовлетворяющихся за счет своего предмета залога, а будут реализованы за счет кредиторов третьей очереди, не имеющих возможности получить обеспечение.

Наша позитивная оценка делу «Энбима-Групп» (непротивопоставимость права залога из ареста в деле о банкротстве) уже давалась на страницах периодической печати.

Здесь же хотелось обратить внимание на то, что такой залог из ареста в большинстве случаев будет доступен крупным игрокам, возможности которых по обоснованию необходимости получения обеспечительных мер заведомо превышают возможности среднего миноритарного кредитора.

Следовательно, такая недопустимость и в интересах миноритарных кредиторов.

Безусловно, наше отношение к зачету не может быть выражено в рамках настоящей публикации и заслуживает отдельного изложения.

Вкратце отметим, что право на зачет нарушает принцип равенства кредиторов точно так же, как его нарушает получение от должника исполнения. По существу из конкурсной массы должника в пользу конкретного кредитора изымается актив — требование к такому кредитору.

В свою очередь, ссылка на то, что кредитор таким образом защищает свое «ожидание» на противопоставление требования должнику (ряд немецких авторов), не учитывает тот факт, что зачет в банкротстве есть противопоставление не должнику, а кредиторам такого должника. Они так же имеют ожидания в целостности конкурсной массы.

Что касается предмета настоящей публикации, то в целях защиты интересов миноритарных кредиторов введение права на неоспариваемый в банкротстве зачет также нецелесообразно. Связано это с тем, что в подавляющем большинстве случаев обратное зачетоспособное требование будет наличествовать именно у крупных кредиторов с длительными отношениями с должником.

О скудости прав и возможностей миноритарного кредитора в процедурах банкротства

В свете сложной экономической ситуации в стране в ближайшее время следует ожидать новой волны банкротств коммерческих организаций. В этом потоке будут, безусловно, популярные у нас контролируемые банкротства, где «рулит» хозяин бизнеса, используя эту процедуру для «слива» компании, но будут и относительно «честные» банкротства по заявлению кредиторов, отчаявшихся получить удовлетворение своих требований в общем порядке.

В банкротстве, на любой его стадии, участвуют лица с разными интересами: конкурсные кредиторы, фискальные кредиторы, должник, управляющий. Но, как правило, уже на стадии наблюдения формируются «альянсы по интересам», самыми распространенными из которых является «союз» управляющего с должником или альянс управляющего с мажоритарными кредиторами. По сути от того какая из этих комбинаций сложится, зависит дальнейшее направление процедуры банкротства и возможность удовлетворения требований кредиторов.

Из собственного опыта скажу, что «правовой фундамент» и направленность банкротства определяются на стадии наблюдения, когда временный управляющий, получив доступ к документам должника, собирает обширный и подчас нелицеприятный материал, который должен лечь в основу Финансового анализа и Заключения о признаках преднамеренного/фиктивного банкротства.

Не открою секрета, если отмечу, что основное, что привлекает внимание управляющего – это сделки с «помойками», аффилированными лицами и корпоративные процедуры вроде выхода из Общества, выплаты дивидендов (особенно – имуществом). Во всех этих случаях, как правило, можно говорить о «подозрительных сделках», либо сделках, направленных на нарушение интересов кредиторов, в связи с отсутствием реальности самой хозяйственной операции, отсутствие деловой цели или нерыночным характером условий, а это — пролог для выводов о наличии признаком преднамеренного банкротства. Кроме того, управляющий в силу закона о банкротстве обязан проинформировать контролирующие органы о выявленных признаках правонарушений (ИФНС, ЦБ, ФАС и т.д.).

Но делать такие выводы управляющий обычно не спешит, предлагая заинтересованным сторонам «обсудить» сложившуюся ситуацию. Чаще все как-то «решается» с учетом интересов Должника (его хозяев) и крупных Кредиторов, которые способны «поднять шум» в случае очевидного «кидалова».

Во всей этой истории, при любых, указанных выше альянсах, потерпевшей стороной всегда являются миноритарные кредиторы. От их голосов на собрании ничего не зависит, желания общаться с ними и учитывать их интересы, как правило, не возникает ни у Должника, ни у Управляющего, ни у Кредиторов-мажоритариев.

Но главное они обделены положениями самого закона о банкротстве.

Очевидно, что основными гарантиями интересов кредиторов в банкротстве является доступ к информации о деятельности Должника (с её последующим анализом), возможность обжалования совершенных им сделок, а также возможность привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц (а также лиц, на которых лежит обязанность подачи заявления Должника).

Таким образом, если банкротство носит контролируемый должником характер или Должник и мажоритарные кредиторы договорились «в верхах», миноританым кредиторам остается с грустью наблюдать «слив» банкротства через конкурс и довольствоваться малым — списанием непогашенного долга на внереализационные расходы для целей налогообложения налогом на прибыль, но для кризисных времен, боюсь, это уже не очень актуально.

В этой связи, полагаю, что статус и права кредиторов в процедуре банкротства подлежат расширению.

Вообще, если исходить из правовой философии банкротства, то этот процесс, очевидно, направлен на замену корпоративного управления (которое не показало свою эффективность, приведя общество к неплатежеспособности) на управление со стороны кредиторов. Структура управления Должника кредиторами аналогична корпоративной – есть собрание кредиторов (высший орган), комитет кредиторов (коллегиальный орган) и управляющий (орган оперативного управления).

Не очень понятно в этой связи, почему кредитор (как лицо, участвующее в управлении Должником) лишен права получать информацию о Должнике и документы, связанные с его деятельностью в полном объеме, что является одним из ключевых прав участника непубличной корпорации, почему любому кредитору не предоставлено право на обжалование сделок Должника, аналогично праву участника корпорации обжаловать её сделки?

Наверное, ответ на этот вопрос заключается в желании законодателя систематизировать процедуру банкротства, избавить её от «мелких судебных склок», которые неизбежны, будь у каждого кредитора право на полный доступ к документам и обжалование сделок.

Миноритарный кредитор не лишен права обжаловать действия (бездействия) управляющего, требовать его отстранения, но …. для того, чтобы реализовать эти возможности нужна фактура (документы, информация о Должнике), из которой бы следовало наличие сомнительных моментов в деятельности Должника, на которые не обратил внимания управляющий, но тут то и проблема.

То есть подход прост и циничен – банкротство стоит на защите интересов крупных кредиторов, которые контролируют собрание, комитет кредиторов и собственно самого управляющего, миноритариям можно только надеяться на добросовестность крупных кредиторов и крохи с их стола.

По определению управляющий — фигура независимая и должен действовать разумно и добросовестно в интересах всех кредиторов (ну и должника, конечно). Это «по определению», а по факту управляющий игрок одной из сторон в игре, которая заканчивается, как правило, ничьёй для крупного кредитора и Должника и полным проигрышем для миноритариев.

Ситуацию надо менять. Кредитор в банкротстве должен быть наделен самостоятельными правами и полномочиями, которые не зависят управляющего, собрания и комитета. Такой вариант разрушит «монополию» управляющего, которой он подчас недобросовестно пользуется.

Добавлю, что Кредитору, чтобы понять состояние дел Должника и причины его неплатежеспособности нужно немного – регистры учета («оборотки» по 60, 62, 76 счетам) и выписки по расчетным счетам. Даже «певичка» не обязательна. Сведения из этих источников не позволят Должнику скрыть или исказить какие-либо операции и выявят любые злоупотребления, а отсутствие документов и объяснений по фактам, отраженным в учете и на р/с повлекут административную и гражданскую (субсидиарную ответственность).

Защита миноритарных кредиторов в деле о банкротстве

Права миноритарных кредиторов, а точнее, нарушение этих прав при проведении процедур банкротства является в настоящее время одной из актуальных проблем, на что указывает пояснительная записка к проекту Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Поэтому именно мелкие кредиторы имеют больше всего причин для беспокойства при возникновении у должника каких-либо проблем.

Определение понятий

Прежде чем перейти к вопросу о правах кредиторов, важно определить, кто такие мажоритарные и миноритарные кредиторы. Эти понятия применительно к кредиторам достаточно условны. Законодательство РФ о банкротстве определений этих понятий не содержит. Можно предположить, что они заимствованы из корпоративного права по аналогии с мажоритарными и миноритарными акционерами.

Обратимся к законодательным актам, которые регулируют отношения, связанные с банкротством. Это в первую очередь Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», Федеральный закон от 25.02.1999 N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также Гражданский кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Постановления Пленума и Президиума ВАС РФ и другие правовые акты.

Согласно ст. 34 Закона N 127-ФЗ в деле о банкротстве участвуют следующие стороны:

• • должник;
  • арбитражный управляющий;
  • конкурсные кредиторы;
  • уполномоченные органы;
  • федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов РФ и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в предусмотренных указанным Федеральным законом случаях;
  • лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

  С правом голоса

  Из вышеперечисленных лиц нас интересуют конкурсные кредиторы.

  Кого называют конкурсными кредиторами и чем они отличаются от обычных кредиторов?

  Согласно ст. 2 Закона N 127-ФЗ кредиторы — это «лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору». А конкурсные кредиторы — это кредиторы «по денежным обязательствам (за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения авторам результатов интеллектуальной деятельности, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия)».

  Таким образом, понятие «конкурсный кредитор» более узкое, чем «кредитор», но при этом конкурсный кредитор обладает более широкими правами в деле о банкротстве по сравнению с обычным кредитором.

  Кредиторы должника и уполномоченные органы контролируют деятельность арбитражного управляющего путем принятия решений на собраниях кредиторов. При этом правом голоса на собраниях кредиторов обладают только конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания.

  Остальные кредиторы могут выступать на собрании, но права голоса не имеют (например, кредиторы по требованиям, вытекающим из трудовых отношений).

  Принципу равенства не противоречит

  Решение собрания кредиторов имеет силу только в том случае, если в нем участвуют кредиторы и представители уполномоченных органов, обладающие более чем половиной голосов.

  Существует два варианта принятия решений собранием кредиторов:

  • • квалифицированным большинством голосов (большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов), круг вопросов, решения по которым принимаются квалифицированным большинством голосов, указан в ст. 15 Закона N 127-ФЗ;
    • простым большинством голосов (большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов).

    Количество голосов, которое имеет конкурсный кредитор, напрямую зависит от размера его денежных требований к должнику. Таким образом, если какой-то кредитор будет обладать абсолютным большинством голосов, все решения собрания кредиторов будут приниматься в его пользу. Такой кредитор условно называется мажоритарным.

    Способ голосования и распределение голосов кредиторов согласно объемам их требований не противоречат принципу равенства прав всех участников гражданско-правовых отношений, провозглашенных в п. 1 ст. 1 ГК РФ (как указано в Постановлении КС РФ от 22.07.2002 N 14-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О реструктуризации кредитных организаций», пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации «Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков» и жалобой ОАО «Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств»)».

    Влияние на ход процедуры

    Часто бывают правовые ситуации, когда в целях устранения миноритариев недобросовестные должники раздувают реестр требований кредиторов за счет аффилированных структур, которые и получают абсолютное большинство голосов на собрании акционеров. К примеру, в деле о банкротстве пищевой компании «Самсон» в реестр требований были включены требования банковской структуры (по договору залога и поручительства) на сумму около 900 млн. руб. при общей балансовой стоимости активов предприятия 300 млн. руб.

    Миноритарные кредиторы не могут оказать никакого влияния на результаты голосования собрания кредиторов. А при наличии «недружественного» управляющего и мажоритарного кредитора миноритарным кредиторам на практике защитить собственные интересы бывает особенно трудно. Тем не менее у них есть другие возможности для защиты своих законных интересов, влияния на решения собрания кредиторов, на деятельность конкурсного управляющего и процедуру банкротства в целом. В частности, миноритарные кредиторы имеют право:

    • • оспаривать решения собрания кредиторов;
      • оспаривать действия (бездействие) арбитражного управляющего;
      • оспаривать судебные акты, принимаемые в деле о банкротстве;
      • возражать на требования иных кредиторов в деле о банкротстве и др.

      Таким образом, влияние миноритарного кредитора на ход процедуры по делу о банкротстве сводится к оспариванию нарушающих их права и законные интересы действий арбитражного управляющего, решений собраний и комитетов кредиторов.

      В порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ бремя доказывания незаконности и недействительности того или иного решения будет лежать на заявителе — миноритарном кредиторе. Так, Постановлением ФАС ПО от 19.01.2011 по делу N А55-759/2009 было отказано в признании решения собрания кредиторов недействительным, поскольку «заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела».

      Заставить с собой считаться

      Миноритарные кредиторы могут объединять свои голоса (более 10% голосов от реестра требований кредиторов или 1/3 от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов) для того, чтобы их влияние было более значимым. Также при наличии нескольких крупных кредиторов они могут присоединить свои голоса к одному из них и играть против других.

      Следовательно, возможности миноритарных кредиторов отличаются от возможностей кредиторов мажоритарных. Однако влияние могут иметь и те и другие.

      Миноритарные кредиторы подают огромное число исков, вынуждая в результате крупных кредиторов выкупить свою задолженность. Чаще всего такой выкуп проводится с дисконтом, иногда существенным. Но если какому-то крупному кредитору не хватает именно такого небольшого числа голосов для получения абсолютного большинства, дисконт будет отсутствовать.

      Известны случаи, когда миноритарные кредиторы, обладающие долей процента голосов, могли заставить считаться со своими интересами, проводя активные процессуальные действия.

      Например, Постановлением ФАС ПО от 19.01.2011 было установлено, что мировое соглашение, принятое собранием кредиторов ЗАО «Клявлинский нефтеперерабатывающий завод» и устанавливающее трехлетнюю отсрочку погашения долга, нарушает права миноритарных кредиторов, приводит к обесценению долга и убыткам. На основании этого мировое соглашение утверждено не было.

      Таким образом, миноритарные кредиторы могут своими действиями создавать проблемы крупным кредиторам и заставить их учитывать свои законные интересы.